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1 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Mato Grosso TJ-MT : 1001088-29.2020.8.11.9005 MT - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Mato Grosso
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
1001088-29.2020.8.11.9005 MT
Órgão Julgador
Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Publicação
22/01/2021
Julgamento
22 de Janeiro de 2021
Relator
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
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Inteiro Teor

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 1001088-29.2020.8.11.9005

IMPETRANTE: DESTESA TERRA CONSTRUCOES LTDA

IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DE INFRAESTRUTURA E

LOGISTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Destesa Terra Construções Ltda., em face de suposto ato ilegal do Secretário de Estado de Infraestrutura e Logística do Estado de Mato Grosso, que desproveu o recurso administrativo interposto pela Impetrante, homologando o Regime Diferenciado de Contratação - RDC n. 013/2020, sob o critério de julgamento menor preço, lote único, sob o regime de execução de empreitada por preço unitário com adjudicação à empresa Construtora São Cristóvão Ltda-EPP.

Aduz a Impetrante que o Estado de Mato Grosso lançou o Edital nº 013/2020 para fins de contratação, via Regime Diferenciado de Contratação, em “empresa de engenharia para execução dos serviços de implantação e pavimentação da rodovia MT-100, em trecho com extensão total de 49,39 quilômetros”, cuja vencedora seria a empresa que apresentasse o menor preço.

Esclarece que, em 10-9-2020, foi realizada a “Sessão pública para o recebimento do envelope de propostas de preços e da realização da etapa de lances”, conforme a Ata anexa (Doc. 02) e na ocasião, as três empresas com as melhores propostas foram a SÃO CRISTÓVÃO, COBI e DESTESA, nessa ordem.

Informa que, passando para a fase de lances, a DESTESA apresentou lance no valor de R$ 55.625.000,00, enquanto que as outras duas empresas mantiveram suas propostas iniciais, de modo que a DESTESA passou a ter o menor preço dentre todas as licitantes; ocorre que a CONSTRUTORA SÃO CRISTÓVÃO LTDA, por ter se declarado como Empresa de Pequeno Porte - EPP, rogou a si o direito ao empate ficto, tal qual previsto nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006, e apresentou proposta 1 (um) centavo mais barato que a DESTESA, sagrando-se vencedora com a proposta de R$ 55.624.999,99.

Sustenta que, na sequência, foi concedido prazo para que a SÃO CRISTÓVÃO apresentasse documentos de habilitação e proposta de preços adequada ao lance vencedor, o que a empresa fez e, em 15-9-2020, a Comissão de Licitação considerou a empresa habilitada e vencedora da licitação.

Assevera que, em análise da documentação apresentada pela SÃO CRISTÓVÃO, detectou inconformidades tanto com relação aos seus documentos de habilitação quanto com relação à sua proposta, e por isso interpôs recurso administrativo pleiteando a inabilitação da empresa vencedora ou a desclassificação de sua proposta; contudo, a Comissão de Licitação acolheu os argumentos apresentados pela SÃO CRISTÓVÃO em contrarrazões, opinando pelo desprovimento do recurso administrativo. A Procuradoria do Estado, em Parecer, ratificou o desprovimento do recurso e, por fim, a autoridade coatora publicou, aos 09/11/2020, a decisão final pelo desprovimento do recurso da DESTESA.

Entende que a decisão que desproveu seu recurso administrativo é ilegal, pois a SÃO CRISTÓVÃO faz parte de um grupo econômico que certamente fatura acima do teto para enquadramento como EPP, e em suas contrarrazões a empresa omitiu informações que conduziram a autoridade coatora a erro, sendo a proposta da SÃO CRISTÓVÃO inexequível, tendo em vista que ela superestimou de maneira irreal a produtividade de alguns itens, a fim de atingir o desconto necessário ao preço ofertado.

Declara que, por meio de informações oficiais obtidas junto à Receita Federal foi possível averiguar que os sócios da SÃO CRISTÓVÃO (Kamila Leandro Costa e Sérgio Murilo Leandro Costa) também são sócios de diversas outras empresas, curiosamente grande parte delas também do ramo de construção civil e correlatos, bem como no endereço onde a SÃO CRISTÓVÃO está sediada outras 5 (cinco) empresas do grupo econômico também estão, além de que, de acordo com imagens de satélite da região, fornecidas pelo Google Maps todas as empresas estão sediadas, em verdade, em um único imóvel, com instalações comuns entre todas (claramente existe apenas um único pátio), existindo, ao longo de todo o imóvel, apenas um portão para entrada de pedestres e um portão para entrada de veículos, sem qualquer identificação de qual ou quais empresas estão ali sediadas.

Alega, também, que a SÃO CRISTÓVÃO já foi condenada solidariamente em Reclamação Trabalhista com a CONSTRUTORA PERFIL e MA CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES justamente pelo fato de constituírem grupo econômico, ainda no ano de 2017.

Sustenta que a Lei Complementar nº 123/2006 foi atenta à possibilidade de conglomerados econômicos formados por empresas que preenchem os requisitos positivos para enquadramento como ME e EPP. Para afastar a aplicação do benefício a essas pessoas jurídicas a Lei adotou um critério: a receita bruta global não pode ultrapassar o limite de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) e, no caso dos autos, pelas provas irrefutáveis da existência de grupos econômicos, é praticamente impossível que a receita bruta global de todas as empresas envolvidas estejam abaixo do patamar indicado, pois o capital social das demais empresas sediadas no mesmo endereço da SÃO CRISTÓVÃO somam R$ 35.200.000,00 (trinta e cinco milhões e duzentos mil reais) 4, fora o capital social da própria SÃO CRISTÓVÃO.

Entende que, não se pode considerar, como faz crer a Procuradoria do Estado, que o faturamento total do grupo econômico seria de pouco mais de R$ 1.600.000,00, uma vez que a SÃO CRISTÓVÃO não juntou o Balanço Patrimonial de todas as empresas do grupo, omitindo, de maneira estratégica, o Balanço de algumas empresas para não se comprometer.

Noticia que, não bastasse as informações relativas ao faturamento do grupo econômico do ano de 2019 estarem incompletas, a SÃO CRISTÓVÃO sequer juntou qualquer comprovação de faturamento do ano de 2020, nem sua e nem de qualquer outra empresa, de modo que não poderia a Comissão de Licitação desprover o recurso sem diligenciar para verificar o faturamento das empresas no ano corrente, pois como demonstrado acima (parágrafos 06, 07 e 08), se o faturamento da empresa ou do grupo econômico superar 5.760.000,00 (cinco milhões, setecentos e sessenta mil reais) no ano corrente, perde-se a condição de EPP.

Aduz, ainda, que a SÃO CRISTÓVÃO, a fim de conceder maior desconto no preço global, superestimou em patamares impraticáveis a produtividade de inúmeros serviços previstos na execução do contrato, o que torna a proposta inexequível.

Aponta outras inconformidades no certame, tais como divergência entre os equipamentos mínimos e equipe mínima exigidas, pois a empresa vencedora apresentou proposta inferior ao que determina o orçamento-base, descumprindo o Edital, mais especificadamente os itens 13.17.8 e 13.17.9, respectivamente.

Informa que, com relação ao Serviço “ESCAVAÇÃO, CARGA E TRANSPORTE DE MATERIAL DE 2ª CATEGORIA - DMT DE 50 A 200 M - CAMINHO DE SERVIÇO EM REVESTIMENTO PRIMÁRIO – COM CARREGADEIRA E CAMINHÃO BASCULANTE DE 14 M³”, a SÃO CRISTÓVÃO apresentou uma proposta com produtividade do serviço abaixo da produtividade prevista no orçamento-base (150m³/h na proposta e 172,11m³/h) e sem todos os equipamentos necessários para a execução do serviço e na proposta da SÃO CRISTÓVÃO consta apenas os equipamentos “Escavadeira hidráulica sobre esteira (...)” e “Caminhão basculante”, enquanto que no orçamento-base os equipamentos para a execução do serviço são: (i) Carregadeira de Pneus com capacidade de 3,3m³; (ii) Trator de esteiras com lâmina; (iii) Trator de esteiras com escarificador; e (iv) Caminhão basculante com capacidade de 14m³.

Dessa forma, por entender que se encontram presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão de liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha de viabilizar a prática de qualquer ato relativo à execução do contrato nº 053/2020/00/00 SINFRA, e que, especialmente, se abstenha de executar a Ordem de Serviço emitida à empresa vencedora, com a paralisação imediata da obra, se iniciada;

a.1) Cumulativamente, em liminar, que seja determinado à autoridade coatora que realize diligência para apurar o faturamento no ano de 2019 das seguintes empresas: (i) Eletropav Construções, (ii) Alta Vista Empreendimentos, (iii) SMB Participações Imobiliárias, (iv) Construtora Perfil Ltda., e (v) Transentulho Transporte de Entulho Ltda;

a.2) Por fim, ainda em liminar, que seja determinado à autoridade coatora que realize diligência para apurar o faturamento no ano de 2020, até o mês de agosto, de todas as empresas do grupo econômico, a seguir listadas: (i) Construtora São Cristóvão Ltda. (licitante); (ii) Eletropav Construções, (iii) Alta Vista Empreendimentos, (iv) SMB Participações Imobiliárias, (v) Construtora Perfil Ltda., e (vi) Transentulho Transporte de Entulho Ltda; (vii) Cosmos Part. e Emp. Imobiliários Ltda., (viii) S&S Participações Ltda., (ix) MA Construções e Participações Ltda., e (x) Agropecuária Lusek LTDA;

É o relatório.

Decido.

Nos termos do art. , III, da Lei nº 12.016/09, para a concessão de liminar em mandado de segurança, faz-se mister a presença dos seguintes requisitos: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni juris) e a possibilidade de ineficácia da medida, caso seja apenas ao final concedida a segurança (periculum in mora).

Nesta quadra de cognição sumária, com base nos documentos colacionados, à vista do direito debatido nestes autos, não visualizo a presença dos requisitos para a concessão da medida pretendida, conforme será demonstrado.

Inicialmente, imperioso registrar o cabimento do presente mandamus ainda que o certame já tenha sido homologado e adjudicado, ante as alegações de irregularidades trazidas pela Impetrante, que, se verificadas, contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato.

Nesse sentido, é entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. NULIDADES. MANDADO DE SEGURANÇA. SUPERVENIENTE ADJUDICAÇÃO. PERDA DE OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. REVISÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DOS ASPECTOS FÁTICOS DA CAUSA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. O acórdão de origem não destoa da jurisprudência do STJ, que se firmou no sentido de que "a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois, se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato" (AgRg na SS 2.370/PE, Rel. Min.

Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23/9/2011).

(...) (AgInt no REsp 1344327/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019). [Destaquei]

No tocante a alegação de que a empresa vencedora se utilizou de informação falsa, enquadrando-se em empresa de pequeno porte, quando na verdade possui faturamento superior ao que determina a legislação pertinente, tenho que a matéria demanda dilação probatória, não admitida em sede de mandado de segurança.

Isso porque, a demonstração de grupo econômico, por si só não a exclui do tratamento jurídico diferenciado previsto na LC nº 123/2006, se, a receita bruta anual não ultrapassar o limite de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) e, in casu, não se pode afirmar em juízo de certeza que o rito do mandado de segurança requer, que a receita bruta global das empresas ultrapassa o referido limite de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

Tanto é que a Impetrante busca em pedido cumulativo, que autoridade coatora realize diligência para apurar o faturamento dos anos de 2019 e 2020, de todas as empresas do grupo econômico; todavia, nessa seara processual não é permitida a produção de provas.

Em contrapartida, em sede administrativa, a Procuradoria-Geral do Estado em parecer colacionado no Id. 71433462 – pág. 12, afirma que (...) mesmo que restasse caracterizado o grupo econômico, o somatório do faturamento de todas as referidas empresas está abaixo daquele estabelecido pela legislação no artigo 3º, II, não atraindo a situação nenhuma das excludentes previstas no § 4º. (...).

Com efeito, o direito líquido e certo no mandado de segurança diz respeito à desnecessidade de produção de provas para elucidação dos fatos em que se fundamenta o pedido. Tais fatos devem estar devidamente comprovados desde a impetração, refletidos inquestionavelmente em documentos desde logo acostados aos autos, de modo que, a desconstituição das referidas afirmações, impende em dilação probatória.

A propósito:

Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Fraude em licitação. Declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública Federal, pelo prazo de seis meses. Suposto erro no exame de dados técnicos relativos ao faturamento da impetrante. Controvérsia fática. Impropriedade da discussão no âmbito do mandado de segurança. Pretensão de aplicação de princípios do direito penal à esfera administrativa. Impossibilidade de escolha de regramento jurídico pelo interessado. Ausência de direito líquido e certo. Ordem denegada (art. 205 do RISTF). (...) (STF - MS 32973 Relator(a): Min. ROSA WEBER Julgamento: 27/04/2017 Publicação: 04/05/2017). [Destaquei]

E, ainda:

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. BENEFÍCIOS LEGAIS PREVISTOS À LC123/2006. EMPRESA DE PEQUENO PORTE. VEDAÇÕES DO ARTIGO 3º, § 4º. NÃO ELUCIDAÇÃO DOS FATOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO. 1. Além do enquadramento legal das empresas, os benefícios conferidos pela Lei Complementar nº 123/2006 em processos licitatórios demandam a não ocorrência das situações previstas no artigo 03, parágrafo 4º da mesma lei. 2. A não elucidação de fatos que venham a impossibilitar o usufruto desses benefícios importa na ausência de prova do direito líquido e certo ora reclamado, afastando a possibilidade de atendimento ao pleito aviado em mandado de segurança. 3. Rejeitou-se a preliminar e negou-se provimento ao apelo. (TJDF - Acórdão 1115174, 07083371820178070018, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 8/8/2018, publicado no DJE: 21/8/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.). [Destaquei]

No tocante as alegações de inexigibilidade da proposta ante a superestimava da produtividade, bem como de descumprimento das exigências contidas no edital, a Impetrante não juntou nos autos o Edital RDC Presencial nº. 013/2020, restando impossibilitada a verificação de que a empresa ganhadora, de fato, não atendeu os itens constantes no Edital, e, por consequência, afastar a presunção de veracidade que gozam os atos administrativos.

Dessa forma, INDEFIRO o pedido de liminar.

Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que entender convenientes, bem como, para comprovar o cumprimento desta ordem (art. , I, da Lei nº. 12.016/2009), devendo ser cumprido, ainda, o disposto no art. , II, da Lei nº. 12.016/2009.

Após, colha-se o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Publique-se. Cumpra-se.

Cuiabá, 22 de janeiro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

Disponível em: https://tj-mt.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1156902574/10010882920208119005-mt/inteiro-teor-1156902578