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6 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Mato Grosso TJ-MT - Apelação / Reexame Necessário : REEX 00550980720118110000 55098/2011 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Mato Grosso
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REEX 0055098-07.2011.8.11.0000 55098/2011
Órgão Julgador
QUARTA CÂMARA CÍVEL
Publicação
30/07/2012
Julgamento
10 de Julho de 2012
Relator
DES. LUIZ CARLOS DA COSTA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MT_REEX_00550980720118110000_112ae.pdf
RelatórioTJ-MT_REEX_00550980720118110000_0554e.pdf
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Inteiro Teor

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 55098/2011 - CLASSE CNJ - 1728 -COMARCA CAPITAL

INTERESSADA/APELANTE: AYCON- COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA.

INTERESSADO/APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 55098/2011

Data de Julgamento: 10-07-2012

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — MARGEM DE LUCRO EM DOBRO — AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTO — DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTÁRIA — APREENSÃO DE MERCADORIAS — POSSIBILIDADE — CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO.

A margem de lucro diferenciada (em dobro ou sem o desconto de 50%) ofende os princípios da isonomia e da igualdade tributária.

A obrigação de recolhimento do imposto simultaneamente a cada operação não infringe o verbete n.º 323 de Súmula do Supremo Tribunal Federal. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir a livre circulação de mercadoria, sem o pagamento do ICMS devido.

Recurso provido. Sentença retificada.

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APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 55098/2011 - CLASSE CNJ - 1728 -COMARCA CAPITAL

INTERESSADA/APELANTE: AYCON- COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA.

INTERESSADO/APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

Egrégia Câmara:

Reexame necessário com recurso de apelação interposto por Aycon Comércio de Móveis Ltda. , por não concordar com sentença proferida em mandado de segurança impetrado contra ato do Superintendente-Adjunto de Fiscalização da Secretaria de Fazenda de Mato Grosso – SEFAZ/MT .

Aduz que: 1) o que está ocorrendo na verdade é apreensão de mercadorias para forçar o contribuinte a recolher antecipadamente os mesmos, e de maneira impositiva modificando de forma ditatorial a forma correta de receber os créditos, ou seja, lançando-os para posterior quitação; 2) a empresa está sendo impedida de exercer regularmente sua atividade empresarial, em razão de ao dos agentes fiscais a que apreenderam sua mercadoria e exigem para a liberação o pagamento do ICMS, nos moldes de que determina o Decreto n.º 302, de 29 de maio de 2007, substituído em 19 de junho de 2007 pelo Decreto 352, ou seja, com aplicação em dobro da margem de lucro indicada no artigo 136 das Disposições Transitórias, não há como negar, que o contribuinte ora impetrante está tendo ferido de forma brutal seu direito líquido e certo de exercer regularmente sua atividade empresarial; 3) ao decretar a alteração das regras do ICMS garantido integral, dobrando, a margem de lucro, a SEFAZ, somente mudou a forma de exigir o absurdo do ICMS dobrado daquele contribuinte que por uma razão ou outra seja considerado inadimplente frente ao Estado, ou seja, de maneira ardilosa, inverteu com um comerciante mal intencionado do passado que lançava um valor absurdo de um produto, para em seguida ‘gentilmente’ conceder

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um ‘desconto’ de 50% (cinquenta por cento) do valor inicial do produto; 4) a lei determina à autoridade fiscal a apreensão de mercadorias que se encontra em situação irregular,até que se lavre o competente auto de infração. A partir daí, não mais se justifica a continuidade da constrição, constituindo-se, assim, em abuso de poder a permanência da apreensão; 5) há ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade, legalidade, não confisco, segurança jurídica e razoabilidade.

Contrarrazões às fls. 105/115.

Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, pelo provimento do recurso (fls. 130/136).

É a síntese.

P A R E C E R (ORAL)

O SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA

Ratifico o parecer escrito.

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V O T O (PRELIMINAR / MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Senhor Desembargador Presidente:

Pressupostos de admissibilidade presentes. Conheço da apelação e admito o reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009).

Não está a impetrante a atacar, de forma abstrata, as normas contidas nos Decreto n 302, de 29 de maio de 2007, Decreto nº 352, de 19 de junho de 207, e Decreto nº 512, de 17 de julho de 2007, mas, sim, as consequências decorrentes da aplicação dos indigitados regramentos, consubstanciadas na apreensão de suas mercadorias, de forma que busca, portanto, a liberação dos bens apreendidos e a abstenção de futuras apreensões em iguais circunstâncias.

Dessa forma, não restam dúvidas de que o verbete nº 266 de Súmula do Supremo Tribunal Federal, que veda o insurgimento contra lei em tese na estreita via do mandado de segurança, não está, de modo algum, a ser vilipendiado pelo conteúdo da impetração.

Do mesmo modo, o pedido de índole preventiva não se constitui na busca de verdadeiro salvo-conduto a produzir efeitos de caráter abstrato e futuro, mas tão somente visa a evitar o óbvio: novas apreensões, sempre fundadas na mesma causa subjacente, que impôs a necessidade de pedir a tutela jurisdicional. Isto, certamente, não configura qualquer abuso ou ilegalidade.

Mais. Na douta sentença, sequer se deferiu a ordem com extensão a

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albergar efeito de natureza preventiva, mas tão apenas, para “[...] ordenar a liberação das mercadorias apreendidas ilegalmente e descritas no Termo de Apreensão e Depósito nº 759863-4 documentos acostados à inicial – ratificando a liminar parcialmente deferida às fls. 38/40 [...]” (fls. 70).

Por razões tais, rejeito a preliminar de falta de interesse processual suscitada pelo apelado.

Adentro no mérito.

A apelação ataca a legalidade da aplicação de margem de lucro dobrada.

O Regulamento do ICMS dispõe, no ponto:

“[...] Art. 435-O-1. O Programa ICMS Garantido Integral, instituído no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, consiste no pagamento antecipado do imposto, em conformidade com o preconizado neste Capítulo, nas seguintes hipóteses:

I – em relação às operações subsequentes a serem realizadas no território mato-grossense por contribuinte, atacadista ou varejista, enquadrado em CNAE arrolada no anexo XI;

II – em relação a determinadas mercadorias, fixadas no anexo XI, independentemente da CNAE do contribuinte;

III – em relação às mercadorias adquiridas para revenda por estabelecimento industrial ou prestador de serviço, enquadrado em CNAE arrolada no anexo XI.

§ 1º A sistemática instituída neste artigo não se aplica às operações com mercadorias:

I – sujeitas ao regime de substituição tributária, hipótese em que serão

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aplicadas as disposições previstas na legislação correspondente;

II – desoneradas do pagamento do ICMS nas operações internas;

III – destinadas a uso, consumo ou ativo imobilizado de contribuinte estabelecido no território mato-grossense, quando adquiridas em operação interestadual;

IV – saídas de estabelecimentos industriais localizados no território mato-grossense, exceto quando promovidas por contribuinte enquadrado em CNAE arrolada no anexo XI;

V – cujas saídas estejam abrigadas pelo diferimento do imposto.

§ 2º Em relação às mercadorias relacionadas no inciso IV do § 1º, o recolhimento do ICMS Garantido Integral será efetuado pelo destinatário, revendedor, localizado neste Estado, na entrada da mercadoria no seu estabelecimento, observado o disposto no § 3º do artigo 435-O-4 e nos §§ 5º a 8º do artigo 435-O-5.

§ 3º Aos contribuintes enquadrados em CNAE pertinente a estabelecimento industrial ou a prestador de serviços, aplicam-se as disposições do ICMS Garantido Integral, exclusivamente em relação às mercadorias adquiridas para revenda.

§ 4º Fica, ainda, excluída a aplicação do disposto no ‘caput’ em relação ao estabelecimento industrial, quando este for beneficiário de programa de desenvolvimento econômico setorial, instituído pelo Estado de Mato Grosso. (efeitos a partir de 1º de março de 2010).

§ 5º A exclusão prevista nos incisos II e III do § 1º alcança, também, as mercadorias, inclusive embalagens, adquiridas para emprego no processo industrial de produtos cujas saídas estejam beneficiadas com isenção, não incidência ou diferimento do imposto, bem como as destinadas aos estabelecimentos indicados no parágrafo anterior.

Art. 435-O-2. A base de cálculo do ICMS Garantido Integral de que trata o artigo anterior, corresponderá ao valor total da mercadoria consignado na Nota Fiscal de entrada, nele incluído o valor do Imposto

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sobre Produtos Industrializados e/ou outras despesas debitadas ao destinatário, acrescido da margem de lucro fixada para a CNAE do contribuinte no anexo XI.

§ 1º No caso de mercadoria importada do exterior, a margem de lucro fixada será aplicada sobre o somatório do valor constante do documento de importação, do Imposto sobre Importação, do Imposto sobre Produtos Industrializados, do Imposto sobre Operações de Câmbio e de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras, pagos ou devidos à repartição alfandegária até o momento do desembaraço da mercadoria.

§ 2º O resultado da margem de lucro obtido em consonância com o parágrafo anterior será acrescido ao somatório das parcelas indicadas no mesmo preceito.

§ 3º Na hipótese referida no inciso II do ‘caput’ do artigo anterior, em relação aos contribuintes não enquadrados em CNAE arrolada no anexo XI, para a obtenção da base de cálculo do ICMS Garantido Integral, será observada a margem de lucro fixada para a mercadoria no mesmo anexo.

§ 4º Na apuração da base de cálculo do ICMS Garantido Integral, serão aplicados os percentuais de redução fixados na legislação tributária para a mercadoria ou para o segmento econômico, se houver. § 5º Fica reduzido, nos percentuais abaixo indicados, o valor da base de cálculo obtida em conformidade com o disposto neste artigo para a apuração do ICMS Garantido Integral devido na formação de estoque por empresa em fase pré-operacional:

I – redução de 15% (quinze por cento), para contribuinte enquadrado em CNAE pertinente a estabelecimento comercial ou prestador de serviço;

II – redução de 20% (vinte por cento), para contribuinte enquadrado em CNAE pertinente a estabelecimento industrial.

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§ 6º Para os fins do disposto no parágrafo anterior, consideram-se como formação de estoque as aquisições de mercadorias submetidas ao Programa ICMS Garantido Integral ou efetuadas por contribuintes enquadrados no aludido Programa, conforme anexo XI, cujas entradas no território do Estado ocorrerem até o último dia do segundo mês subsequente ao da data da obtenção da sua inscrição estadual definitiva, constante do Cadastro de Contribuintes do Estado [...]”.

O anexo XI, acrescentado ao Regulamento do ICMS pelo Decreto nº. 512/07, relaciona a CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) das empresas obrigadas ao recolhimento do imposto de acordo com o Programa ICMS Garantido Integral (art. 1º, I, III, IV e V), e identifica as mercadorias (inciso II), com estabelecimento da margem de lucro. O referido Decreto sofreu alterações pelos Decretos nº. 1.462, de 22.07.2008, nº. 1.527, de 20.08.2008, nº. 2.700, de 23.07.2010, nº. 65, de 27.01.2011, e nº. 719, de 26.09.2011.

É certo que o parágrafo 1º do art. 1º do Anexo XI, que preceituava: os percentuais de margem de lucro previstos nos incisos do ‘caput’, estabelecidos para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte ou para a mercadoria, conforme o caso, ficarão reduzidos em 50% (cinquenta por cento), nas seguintes hipóteses: (cf. art. da Lei nº. 7.925/2003), foi expressamente revogado pelo Decreto nº. 2.700, de 23.07.2010. Logo, a aplicação da margem de lucro em dobro, na forma que previa o Decreto nº. 512/07, ficou afastada.

Todavia, a sua exclusão, hoje, apenas ratifica a chapada ilegalidade de ontem, que não respeitava o princípio de igualdade de todos perante a lei, herdado de forma incisivada revolução francesa, que o impôs a preço de sangue, e positivado na cabeça do art. da Carta da Republica.

Dessa forma, no particular, está a apelação a exigir provimento, ao invés

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de se julgar a questão prejudicada, uma vez que pode ensejar interpretação equivocada no futuro.

Contudo, no reexame necessário, penso que a sentença não contém a melhor solução para a questão acerca da apreensão da mercadoria.

Consta do Termo de Apreensão e Depósito n. 759863-4 que o contribuinte está sujeito à cobrança antecipada do ICMS, além de se encontrar com pendência na conta-corrente fiscal, por infração ao disposto nos artigos 1º, 2º e 3º da Resolução nº. 7, de 8 de dezembro de 2008, da Secretaria de Receita Pública – SARP,com as modificações posteriores.

De verdade, então, que as mercadorias estavam sujeitas ao pagamento antecipado do ICMS, circunstância a vedar o livre e desimpedido trânsito pelo território mato-grossense, ante a possibilidade concreta de ingressarem no comércio, sem que houvesse o recolhimento do imposto devido.

A Lei Estadual nº. 7.098, de 30 de dezembro de 1998, alterada pelas seguintes: Lei nº. 7.364, de 20.12.2000; Lei nº. 7.611, de 28.12.2001; Lei nº. 7.867, de 20.12.2002; Lei nº. 8.628, de 29.12.2006, e Lei nº. 9.226, de 22.10.2009, dispõe que:

“[...] Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

§ 3º Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.

§ 4º A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando se tratar de mercadoria a vender no

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Estado sem destinatário certo.

§ 5º O recolhimento será exigido, ainda, na entrada do território mato-grossense de mercadoria ou bem cujo pagamento do imposto já deveria ter sido efetuado, conforme previsto na legislação tributária [...]”.

Portanto, a apreensão tem fundamento legal e moral, porquanto impede que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, com a negociação da mercadoria sem o pagamento do imposto devido e de recolhimento antecipado.

Essas, as razões por que: 1) dou provimento à apelação, para expurgar a presumida margem de lucro em dobro; 2) retifico a sentença, para indeferir o pedido de liberação das mercadorias apreendidas legalmente.

É como voto, Senhor Desembargador Presidente.

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A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (Relator), DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES (Revisor) e DR. ELINALDO VELOSO GOMES (Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: UNANIMEMENTE, REJEITARAM A PRELIMINAR, PROVERAM O RECURSO E RETIFICARAM A SENTENÇA .

Cuiabá, 10 de julho de 2012.

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DESEMBARGADOR JOSÉ SILVÉRIO GOMES - PRESIDENTE DA QUARTA CÂMARA CÍVEL

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DESEMBARGADOR LUIZ CARLOS DA COSTA - RELATOR

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PROCURADOR DE JUSTIÇA

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