jusbrasil.com.br
17 de Outubro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça do Mato Grosso
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APL 0000221-85.2012.8.11.0064 122372/2012
Órgão Julgador
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
Publicação
11/10/2013
Julgamento
4 de Setembro de 2013
Relator
DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MT_APL_00002218520128110064_e5199.pdf
RelatórioTJ-MT_APL_00002218520128110064_ea8c0.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

APELANTE: LEANDRO DE SOUZA CAZEIRO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 122372/2012

Data de Julgamento: 04-09-2013

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O CRIME DE USO – DROGA SUPOSTAMENTE DESTINADA AO CONSUMO PESSOAL – ARGUMENTOS INCONSISTENTES – PROVA ROBUSTA DEMONSTRANDO A PRÁTICA DELITIVA PELO RECORRENTE – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. POSTULADA A REDUÇÃO DA PENA BASILAR IMPOSTA PARA O MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – ARGUMENTOS INIDÔNEOS PARA AVALIAR NEGATIVAMENTE OS ANTECEDENTES, A PERSONALIDADE E AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – SANÇÃO INICIAL REDUZIDA PARAO MÍNIMO LEGAL – 3. ALMEJADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBIIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – BENESSE AFASTADA – 4. REQUERIDA A REDUÇÃO DO QUANTUM ATRIBUÍDO À CAUSA DE AUMENTO DISPOSTA NO ART. 40, INCISOS VI DA LEI DE TÓXICOS PARA O MÍNIMO ESPECIFICADO EM LEI – PLEITO ACOLHIDO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA – VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – 5. PLEITEADA A ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO – VIABILIDADE – DECLARAÇÃO DE

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DO ÓBICE PREVISTO NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS – REGIME INICIAL FIXADO DE ACORDO COM O ART. 33 DO CÓDIGO PENAL – 6. PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INADMISSIBILIDADE – NÃO ATENDIMENTO DAS CONDIÇÕES ELENCADAS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – SANÇÃO QUE ULTRAPASSA 4 (QUATRO) ANOS – 7. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É imperiosa a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de estupefaciente – quando os elementos probatórios jungidos aos autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, em qualquer uma de suas modalidades. Ademais, a condição de usuário de substância entorpecente não exclui, de nenhuma forma, a prática do comércio malsão, pois, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder do agente não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio.

2. Afigura-se imprescindívela retificação na primeira etapa da dosimetria da pena, com o afastamento das circunstâncias judiciaisequivocadamente sopesadas, quando verificado que o juízo singular utilizou fundamentação inadequada e inerente ao próprio tipo penal para negativar os antecedentes, a personalidade e as consequências do crime.

3. Demonstrado que o apelante não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada a sua dedicação à atividade criminosa, não há cogitar-se em incidênciada referida minorante.

4. Não havendo fundamentação para proporção acrescida na terceira etapa do cálculo de pena em razão da incidênciada majorante descrita no art. 40, VI, da Lei de Tóxicos, torna-se forçosa a redução da fração aplicada para o mínimo legal, em virtude do comando normativo emanado do art. 93, IX, da Carta Magna.

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

5. Declarada a inconstitucionalidade,pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do § 1º do art. da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, cujo dispositivo prevê que a pena por crime de tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado, torna-se viável a cominação do regime de cumprimento da sanção nos moldes dispostos no art. 33 do Código Penal.

6. Embora não haja mais empecilho legal à aplicação da sanção alternativa aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, a concessão da referida benesse resta obstaculizada quando verificado que o acusado não preenche um dos requisitos elencados do art. 44 da Lei Substantiva Penal.

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

APELANTE: LEANDRO DE SOUZA CAZEIRO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Leandro de Souza Cazeiro , contra a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos da ação penal registrada sob n. 12/2012 (código 602534), julgou procedente a denúncia, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas, com envolvimentode menor, tipificado no art. 33, caput c/c 40, VI da Lei n. 11.343/06, à pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.110 (mil cento e dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimovigente à época dos fatos.

Irresignado com os termos do referido decisum, o recorrente, forte nas razões de fls. 169/183, postula a desclassificação da conduta que lhe foi atribuída para aquela tipificada no art. 28 da Lei de Tóxicos, requerendo, subsidiariamente: a) a fixação da pena-base no mínimo legal; b) o reconhecimento e a aplicação da minorante elencada no art. 33, § 4º, da mencionada Lex na fração máxima;c) a redução, para o piso, do coeficiente fracionário aplicado em virtude da incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da legislação em comento; d) a modificação do regime prisional para o semiaberto; e, por fim, e) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Nas contrarrazões encartadas às fls. 187/199, o Ministério Público pugna pela manutenção do édito reprochado, ao argumento de que a prática do comércio malsão restou comprovada nos autos, asseverando, ainda, que a fixação da pena-base foi realizada de maneira escorreita, e que o apelante não faz jus à causa redutora disposta no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, tampouco à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e à modificação do regime prisional, alegando, por fim, que restou justificado o aumento de 2/3 (dois terços) da pena na terceira etapa do cálculo dosimétrico.

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

Nesta instância revisora, a Promotora de Justiça Julieta do Nascimento Souza, em substituição legal, por intermédio do expediente acostado às fls. 210/219, manifesta-se pelo desprovimento da insurgência defensiva, sintetizando seu posicionamento nos seguintes termos:

Recurso de Apelação Criminal – Condenação nas sanções do art. 33, caput, e art. 40, inc. VI, ambos da Lei 11.343/06 – Irresignação defensiva – Pretendida a Desclassificação do crime para o art. 28 da Lei 11.343/06 – Impossibilidade – Existência suficiente de provas que evidenciam a prática do tráfico de drogas ilícitas – Pretendida aplicação da causa especial de diminuição pena, em seu máximo, do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas – Impossibilidade – Necessidade de bons antecedentes – Pretendida fixação de regime mais brando para o cumprimento da pena – Impossibilidade – Inteligência do art. , § 1º, da Lei 8.072/90 – Pretendida substituição da pena privativa por restritiva de direitos – Impossibilidade – Inteligência do art. 44 da Lei 11.343/06 – Pelo desprovimento do apelo. (Destaque no original).

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, determino a intimação da Defensoria Pública de todos os atos do processo, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994.

P A R E C E R (ORAL)

O SR. DR. SIGER TUTIYA

Mantenho o parecer escrito.

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra a exordial acusatória, encartada às fls.09/10, que:

(...) no dia 14 de dezembro de 2011, às 08h46min, na Avenida Papa Paulo VI, nº 141, Vila Operária, nesta comarca de Rondonópolis-MT, o indiciado LEANDRO DE SOUZA CASEIRO , guardava, trazia consigo e vendia, com a finalidade de entrega a consumo de terceiros, 09 (nove) porções de substância entorpecente, pesando 3,444g (três gramas quatrocentos e quarenta e quatro miligramas), que após serem submetidas à perícia contatou tratar-se de COCAÍNA, droga alucinógena que determina a dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal, consoante positiva o Laudo de Constatação às fls. 34/35.

Segundo se apurou, na data dos fatos, policiais receberam denuncias dando conta de que LEANDRO , fornecia substância entorpecente a grande parte de usuários de drogas do Bairro da Vila Operária, nesta cidade, utilizando-se do modus operandi denominado ‘disque drogas’, razão pela qual passaram a monitorá-lo.

Ato contínuo, os policiais flagraram LEANDRO , no instante em que, na companhia da adolescente Adrilly, vendia uma porção de cocaína ao dependente químico Anderson Domingo de Souza, tendo este admitido a aquisição da droga do denunciado pela importância de R$-20,00 (vinte reais) a porção.

Depreende-se dos autos, além disso, que os policiais realizaram busca domiciliar na residência de LEANDRO , e encontraram sobre a mesa da cozinha, envolta em uma sacola, oito porções da mesma substância e a importância de R$-400,00 (quatrocentos reais), confirmando-se, desse modo, as denúncias de tráfico de drogas por parte do denunciado, mister para o qual envolvia a adolescente Adrilly Matos de Morais. (Destaques no original).

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

No contexto dos autos, a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes ficou demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (fls. 12/13), boletim de ocorrência (fls. 29/31), termo de exibição e apreensão (fl. 42), laudo pericial preliminar (fls. 44/45) e laudo definitivo (fls. 151/152).

No que concerne a autoria delitiva, observa-se que o caderno processual alberga um conjunto probatório suficiente para imputar ao insurgente a prática do crime em apreciação, consubstanciado, principalmente, nas declarações dos investigadores de polícia Márcio Ferreira (fls. 15/16 e CD de fls. 149) e Maura Rosa Pinto (fls. 17/18 e CD de fl. 149), bem como nos depoimentos do usuário Anderson Domingo de Souza (fls. 19/20 e CD de fl. 149), restando evidenciado que as porções de droga apreendidas eram destinadas à comercialização e não ao uso, como alegado nesta irresignação.

E tal assertiva se impõe, porque, após receberem diversas denúncias anônimas, relatando que o recorrente, juntamente com sua namorada, fazia entrega de alucinógenos no Bairro Vila Operária, por meio do vulgarmente conhecido “disque drogas”, os policiais acima nominados passaram a monitorar a residência de um dos dependentes químicos (Anderson Domingo de Souza), eis que receberam informações de que o insurgente, quase todos os dias, no mesmo horário, levava o entorpecente de motocicleta para o referido usuário.

Na data dos fatos, os agentes civis observaram a chegada do insurgente na casa de Anderson, oportunidade em que efetuaram a abordagem e localizaram em cima da moto uma trouxinha de pasta-base de cocaína, e o a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) na posse do usuário, razão pela qual, dirigiram-se até a residência de Leandro, onde encontraram sobre a mesa mais 8 (oito) porções da mesma droga, acondicionadas de idêntica maneira, as quais, aparentemente, haviam sido desenterradas recentemente.

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas se mostram em perfeita sintonia com o restante do acervo probatório, como sói ser o caso discutido nestes autos, no qual não restou demonstrado qualquer tendência dos policiais em incriminarinjustificadamenteo recorrente, com o escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais.

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

O Superior Tribunal de Justiça, tem entendimento solidificado que são válidas as declarações dos agentes que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende da ementa abaixo reproduzida:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ABSOLVIÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO ÉDITO REPRESSIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA . 1. Para se desconstituir o édito repressivo quanto ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, como pretendido no writ, seria necessário o exame aprofundado de provas, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que fundamentadamente. 2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. (...) 4. Ordem parcialmente concedida para trancar a Ação Penal n.º 294.01.2007.004725-1 (Controle n.º 414/07) no que diz respeito ao delito de associação para o tráfico quanto ao paciente DANIEL LIBANORI. (STJ – HC 166.979/SP – Relator: Ministro Jorge Mussi – Órgão julgador: Quinta Turma – Julgamento: 02/08/2012 – Publicação: DJe 15/08/2012). Destaquei.

Em total sintonia com as conclusões dos investigadores de polícia e com o contexto fático apresentado nos autos, Anderson asseverou em ambas as fases da persecução penal (fls. 19/20 e CD de fl. 149), que ele havia ligado para o postulante pedindo uma porção de pasta-base de cocaína, no valor de R$20,00 (vinte reais), o qual foi entregá-la em sua motocicleta, na companhia de sua namorada, ocasião em que foi surpreendido pelos agentes estatais, cabendo averbar, ainda, que o dependente químico destacou, em todas as oportunidades

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

em que foi ouvido, que já havia adquirido droga de Leandro anteriormente.

Ainda nessa senda, é imprescindível consignar que, conquanto o irresignante tenha afirmado ser usuário de drogas no seu interrogatório judicial, tal fato, de nenhuma forma, exclui a caracterização da mercancia, pois, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que o entorpecente não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação, essa, que não restou comprovada na hipótese versanda.

Nesse aspecto, cabe relembrar, que a suposta dependência química do autor deste recurso, ainda que evidenciada no caderno processual, não tem o condão de afastar a caracterização do crime de tráfico de substância entorpecente, segundo remansoso entendimento pretoriano, a cujo posicionamento se filiaeste Tribunal de Justiça, consoante se infere do julgado relatado pelo Desembargador Alberto Ferreira de Souza, assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO DE USO DE ENTORPECENTES - IMPOSSIBILIDADE – FATO DE O ACUSADO SER USUÁRIO DE DROGAS NÃO AFASTAA PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA DEFESA -CONJUNTO PROBATÓRIO INDICA INTUITO DE MERCANCIA - RECURSO DESPROVIDO. Comprovadas a materialidade e a autoria, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória, pois mesmo alegando ser usuário de droga, a evidência dos autos converge para entendimento contrário.O fato de o agente ser usuário não descaracteriza o narcotráfico, porquanto a mor parte dos dependentes, traficam. Tratando-se de crime de conteúdo múltiplo, a consumação do tráfico de entorpecentes prescinde de provas de efetiva mercancia . (TJMT – RAC 77.208/2011 – Relator: Desembargador Alberto Ferreira de Souza – Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal– Julgamento: 15/02/2012). Destaquei.

Registre-se, também nesse diapasão, que embora o apelante tenha frisado que iria entregar o narcótico sem qualquer custo a Anderson, porque era praxe entre os dois, na condição de usuários, fornecerem um ao outro quando precisavam, não se pode olvidar que tal situação (fornecer, ainda que gratuitamente) é suficiente para caracterizar a prática do comércio malsão, porquanto a mercancia de drogas é configurada nas modalidades importar,

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer estupefaciente, ainda que gratuitamente, mesmo que em pequena quantidade.

Assim, não obstante o recorrente tenha negado, perante a autoridade judiciária, a comercialização do entorpecente, declarou que forneceu alucinógeno gratuitamente para Anderson, fato esse, confirmado pelas demais testemunhas ouvidas em juízo, restando comprovado, portanto, que ele incidiu em uma das hipóteses elencadas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Destarte, resta evidente que, no caso em comento, não há falar-se em desclassificação da conduta imputada ao recorrente para a figura do uso, descrita no art. 28 da Lei de Tóxicos, daí por que, deve ser mantida a sua condenação pelo delito de tráfico de drogas.

De outro norte, tem-se que deve ser acolhido o pedido de redimensionamento da pena-base para o mínimo especificado em lei, tendo em vista que o condutor do feito considerou desfavorável os antecedentes, a personalidade e as consequências do crime, valendo-se, para tanto, de fundamentação inadequada e ínsita ao próprio tipo penal, tal como se infere destas partes da decisão invectivada:

Atento aos princípios constitucionais da individualização da pena inscrito no art. , inc. XLVI da CR/88, bem como examinando as circunstâncias judiciais do art. 59 e 42 da lei 11.343/06, então, passo a fazê-la.

A culpabilidade evidentemente demonstrada é normal ao tipo. Quanto aos antecedentes , são péssimos como se denota da certidão do distribuidor local encartada à fl. 86-7 e do extrato aportado à fl. 131-2, inclusive constando dos registros a existência de condenação, diga-se, por idêntico delito. Quanto a conduta social nada há do presente feito que permita uma aferição. Por sua vez, quanto a personalidade do agente , consoante se verifica do laudo psicólogo encartado às fls. 135-6, consigna um desajuste psicológico, justificando que possa ser em decorrência do uso contínuo de entorpecente, de modo que aferido esse desajuste, então deve ser sopesado em seu desfavor essa circunstância. Os motivos do crime teriam sido comum a espécie, já que visou o lucro fácil, muito embora tenha declarado trabalhar com o seu genitor, na qualidade de servente de pedreiro.

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

As circunstâncias do crime , apesar da utilização de uma menor para a prática do crime, todavia deixo de utilizar essa referência como circunstância do crime, a fim de evitar o bis in idem, uma vez que na terceira fase da dosimetria da pena será utilizada como causa de aumento de pena. As conseqüências do crime são gravíssimas, ao ponto que o próprio policial civil Marcio Ferreira, informou que por ocasião da abordagem o Sr. Anderson, qual havia encomendado o entorpecente ao réu, quase não conseguia falar, ou seja, falava “nada com nada”, tamanho como se encontrava drogado, aliás, utilizando até mesmo a expressão “noiado”, e mesmo assim o réu teria fornecido entorpecente, caso não fosse a intervenção dos policiais para efetuar a prisão do acusado. Finalmente, quanto ao comportamento da vítima não há que se falar no delito em apreço.

Com base em tais valores, que se mostram na grande maioria desfavorável ao réu, já que apenas três delas não sopesaram em desfavor do acusado, quais sejam, a conduta social, culpabilidade e motivo do crime, então é que fixo a pena acima do mínimo legal, ou seja, em 07 (Sete) anos de reclusão .

Passando a segunda fase da dosimetria da pena, não verifico nenhuma causa agravante, entretanto, constato a causa atenuante prevista no art. 65, inc. I do CP, qual seja, no que diz respeito a menoridade penal relativa, uma vez que a época do fato delituoso, o réu era menor de 21 (Vinte Um) anos de idade, de modo que atenuo a pena provisória em 06 (Seis) meses, dessa forma, fixando a pena em 06 (Seis) anos e 06 (Seis) meses .

Finalmente, já na última fase da dosimetria da pena, não vislumbro a possibilidade de se aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da lei 11.343/06, tendo em vista não possuir bons antecedentes. Por sua vez, vislumbro a causa de aumento da pena previsto no art. 40, inc. VI da lei de drogas, qual aplico a fração em seu máximo, qual seja, em 2/3 (Dois Terços), da mesma forma que utilizo para que se fosse para aplicar a causa de diminuição de pena, de maneira que, fixo a pena definitiva em 10 (Dez) anos e 10 (Dez) meses de reclusão , em regime inicialmente FECHADO, face o que estabelece o disposto no art. , § 1º da lei 8.072/90.

Além do mais, considerando que a norma penal incriminadora em que

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

concorreu o acusado comina a pena pecuniária de 500 (Quinhentos) a 1500 (Mil Quinhentos) dias-multas, para cuja aplicação deve se a ter, para a quantidade de dias-multas, a gravidade da conduta e, para o valor do dia-multa, a capacidade econômica do acusado, além de serem consideradas as diretrizes do art. 42 da lei 11.343/06, isto é, a natureza, a quantidade de drogas, a personalidade e a conduta social, então, utilizando desses critérios, bem como dos utilizados para a fixação da pena privativa de liberdade e principalmente a situação econômica do réu, é que estabeleço a sanção pecuniária em 1.110 (Hum Mil Cento Dez) dias-multas, à razão, cada qual de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

(...) (Fls. 140/141). Destaques no original.

Realmente, Examinando-se as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal sopesadas na sentença reprochada, infere-se que o seu prolator equivocou-se ao negativar: os antecedentes, porquanto considerou desfavorável esse elemento octogonal com base em registros criminais sem a comprovação do trânsito em julgado, afrontando a Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça; a personalidade do recorrente, uma vez que, embora conste na avaliação de fls. 135/136 que este apresenta alguns “desajustes psicológicos”, o subscritor do laudo registrou na conclusão que “podem ser oriundos do uso contínuo de entorpecentes”. E, como é cediço, o fato de a pessoa ser usuária de droga não serve como fundamento para avaliar sua personalidade, já que a dependência química é encarada como uma patologia, sendo oportuno salientar, que o próprio psicólogo recomendou o encaminhamento do insurgente a tratamento de recuperação aos usuários de narcóticos; e as consequências do crime, porque consignou que “são gravíssimas, ao ponto que o próprio policial civil Marcio Ferreira, informou que por ocasião da abordagem o Sr. Anderson, qual havia encomendado o entorpecente ao réu, quase não conseguia falar, ou seja, falava ‘nada com nada’, tamanho como se encontrava drogado, aliás, utilizando até mesmo a expressão ‘noiado’, e mesmo assim o réu teria fornecido entorpecente, caso não fosse a intervenção dos policiais para efetuar a prisão do acusado”, contudo, tais circunstâncias são inerentes ao próprio tipo penal.

Dessa forma, tendo em vista que a motivação utilizada pelo sentenciante, para atribuir valoração pejorativa aos antecedentes, à personalidade e às consequências do crime, não serve ao fim almejado, torna-se imperioso o afastamento da negativação dessas

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

circunstâncias judiciais.

Em relação ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, é necessário que se reconheça que esse benefício é reservado, tão somente, aos réus primários, de bons antecedentes e que não se dediquem à atividade criminosa, tampouco integrem organização com tal finalidade, destacando-se que, na hipótese vertente, o recorrente não preenche um dos requisitos acima elencados, porquanto, infere-se dos autos que ele se dedica à atividade criminosa, conforme se extrai das certidões encartadas às fls. 84/88 e 131/132.

Sobre esse tema, eis o posicionamento do Tribunalda Cidadania:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DOS SEUS REQUISITOS. PACIENTE QUE TEVE A CUSTÓDIA RELAXADA E PASSOU A RESPONDER SOLTO AO PROCESSO. JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO SEM QUALQUER JUSTIFICATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Não faz jus à diminuição da pena, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o paciente que se dedica a atividades criminosas , circunstância devidamente reconhecida pela instância ordinária.

(…)

4. Habeas corpus parcialmente concedido para garantir ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. (HC 161.123/SP – Relator: Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) – Órgão julgador: Sexta Turma – Julgamento: 18/05/2010 – Publicação: DJe 07/06/2010). Destaquei.

De outra banda, deve ser acolhido o pedido de redução da fração aplicada em decorrência do reconhecimento da majorante elencada no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06 para o mínimo legal, uma vez que o recrudescimento de 2/3 (dois terços) foi fixado pelo presidente do feito sem a devida fundamentação, razão pela qual, o decreto invectivado deve ser retificado, também nesse ponto, porque violou o art. 93, IX, da Constituição Federal.

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

Destarte, com base no princípio da individualizaçãoda pena, previsto no art. , inciso XLVI da Constituição Federal e, reconhecendo como lídima a necessidade de readequação da sanção fixada no aludido édito, passo a redimensioná-lasda seguinte forma:

Na primeira fase, diante do afastamento das circunstâncias judiciais que foram consideradas desfavoráveis ao recorrente, consubstanciadas nos antecedentes, na personalidade e nas consequências do crime, fixo a sanção basilar em seu mínimo legal, isto é, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, conquanto o juízo de piso tenha reconhecido a atenuante da menoridade relativa, deixo de aplicá-la nesta oportunidade, pois o reconhecimento dessa minorante não pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal, diante do entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula n. 231, daí por que mantenho a sanção intermediária em (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, observando que, neste caso, inexistemagravantes a serem consideradas.

Na última etapa, diante da ausência de minorantes e da incidência da causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da Lei Antidrogas, elevo a pena privativa de liberdade na fração mínima de 1/6 (um sexto), alcançando a pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa a serem calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimovigente à época dos fatos.

Com relação ao regime de cumprimento de pena, é imperativo assinalar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, durante a sessão extraordinária realizada no dia 27 de junho de 2012, no julgamento do HC n. 111.840/ES, relatado pelo Ministro Dias Toffoli, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, cujo texto prevê que a pena por crime de tráfico será cumprida, inicialmente,em regime fechado.

Desse modo, tendo em vista a existência de manifestação do Plenário do Pretório Excelso declarando inconstitucional a norma que determina que os condenados por tráfico devam cumprir a pena em regime inicialmente fechado, é perfeitamente viável a cominação do regime de cumprimento da sanção nos moldes dispostos no art. 33 do Código Penal.

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

Assim, considerando que o recorrente não é reincidente; que a pena estabelecida não ultrapassa a 8 (oito) anos; e que não lhe foi sopesada qualquer circunstância judicial desfavorável, reconheço que tais situações autorizam a fixação de regime mais brando, razão pela qual estabeleço o regime inicial semiaberto para o cumprimento de sua sanção, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Por outro lado, embora não haja mais empecilho legal à aplicação da sanção alternativa aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, porquanto o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos termos dos preceitos normativos que proíbem o benefício em comento (Precedentes: STF – HC´s 103.697 e 101.205; STJ – HC´s 177.946/MG e 162.374/CE) e porque o Senado Federal, por intermédio da Resolução n. 5/2012, suspendeu a execução da parte do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 que vedava a citada conversão, no caso em comento, verifica-se que o insurgente não preenche um dos requisitos exigidos pelo art. 44 da Lei Material Penal, uma vez que a pena que lhe foi imposta é superior a 4 (quatro) anos, daí por que a concessão da mencionada benesse fica obstaculizada.

Posto isso, concordando em parte com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, dou parcial provimento ao apelo de Leandro de Souza Cazeiro , para reduzir a pena-base e o coeficiente fracionário aplicado em razão da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei de Tóxicos, para o mínimo legal e estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da pena, redimensionando, também, a sanção definitiva para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão , em regime inicialsemiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa , a serem calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimovigente à época dos fatos.

É como voto.

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

V O T O

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Inconformado com a r. sentença monocrática por intermédio da qual foi condenado como incurso nas penas do artigo 33, “caput”, c/c 40, VI ambos da Lei nº 11.343/2006 a 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumpridos em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.110 (mil cento e dez) dias-multa, à base de 1/30 do salário mínimovigente à época do pagamento (fls. 138-142), Leandro de Souza Caseiro recorre a este e. Tribunalde Justiça.

Nas suas razões recursais, fls. 169/183, requer a reforma da sentença para que seja desclassificadoo crime pelo qual foi condenado, do art. 33 para o art. 28, ambos da Lei nº 11.343/2006, alegando ser o apelante usuário de substância entorpecente. Subsidiariamenterequer: 1) fixação da penabase no mínimolegal; 2) aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em sua maior fração; 3) aplicação da fração mínimapara a causa de aumento do art. 40, VI da Lei 11.343-2006, 4) modificação do regime prisional para semiaberto e 5) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Em contrarrazões de fls. 187/199, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, mantendo-se a condenação do apelante.

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer emitido pela Promotora de Justiça em substituição, Dª. Julieta do Nascimento Souza, apresentou o parecer de fls. 210/219, pelo não provimento do recurso, nos seguintes termos:

“Recurso de Apelação Criminal – Condenação nas sanções do art. 33, caput, e art. 40, inc. VI, ambos da Lei 11.343-06 – Irresignação defensiva – Pretendida a desclassificação do crime para o art. 28 da Lei 11.343-06 – Impossibilidade – Existência suficiente de provas que evidenciam a prática do tráfico de drogas ilícitas – Pretendida aplicação da causa especial de diminuição da pena, em seu máximo, do art. 33, $ 4º, da Lei Antidrogas, - Impossibilidade – Necessidade de bons antecedentes – Pretendida fixação de regime mais brando

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

para o cumprimento da pena – Impossibilidade – Inteligência do art. , § 1º, da Lei 8.072/90 – Pretendida substituição da pena privativa por restritiva de direitos – Impossibilidade – Inteligência do art. 44 da Lei 11.343-06 – Pelo desprovimento do apelo.

É a síntese do necessário.

Pela decisão ora vergastada, se entendeu procedente a denúncia formulada pelo Ministério Público, na qual se narrou que, por volta das 08h46min do dia 14 de dezembro de 2011, após várias denúncias de que o Apelante era traficante na região do Bairro Vila Operária, na cidade de Rondonópolis, utilizando-se do modus operandi “disque drogas”, policiais passaram a monitorá-lo sendo que no dia dos fatos flagraram o sentenciado, juntamente com uma menor, vendendo uma porção de cocaína ao dependente químico Anderson Domingo de Souza, pela quantia de R$20, 00 (vinte reais) a porção (fls. 9-10).

Consta ainda na peça acusatória que após a flagrância, os policiais foram até a residência do Apelante, onde encontraram 17 (dezessete) porções de Cocaína, e a quantia de R$400,00 (quatrocentos) reais.

Pretende o sentenciado, por meio deste recurso, a reforma da sentença para que seja desclassificada a conduta imputada ao apelante para o art. 28 da Lei de Drogas e subsidiariamenterequer: 1) fixação da penabase no mínimolegal; 2) aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em sua maior fração; 3) aplicação da fração mínimapara a causa de aumento do art. 40, VI da Lei 11.343-2006, 4) modificação do regime prisional para semiaberto e 5) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Passo a análise das teses defensivas.

I- Pleito de desclassificação para uso

A materialidade delitiva resta devidamente comprovada nos autos, pelo Boletim de Ocorrência (fls. 29-31), Termo de Exibição e Apreensão (fl. 42), Laudo preliminar (fls. 44-46) e Laudo definitivo (fls. 151-152).

Da mesma forma a autoria delitiva, pois, ainda que o Apelante negue a traficância, afirmando que é usuário e que às vezes ‘dividia’ drogas com o usuário Anderson, esta versão não encontra respaldo no contexto probatório.

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

Os investigadores Márcio Ferreira e Maura Rosa Pinto, foram claros e seguros em seus depoimentos, tanto na fase policial como sob o crivo do contraditório, declarando que após várias denúncias, passaram a monitorar a casa do dependente químico Anderson Domingo de Souza, em razão de terem informações de que este comprava drogas quase todos os dias, e no mesmo horário, do Apelante, que fazia a entrega usando o serviço criado por ele de ‘disque droga’.

No dia do fato narrado na denúncia, os investigadores constataram a chegada de Leandro na casa do referido usuário, quando fizeram a abordagem e localizaram em cima da moto daquele uma “trouxinha” de pasta-base de cocaína, bem como, o valor de R$ 20,00 (vinte) reais na posse de Anderson (fls. 15-16 e 17-18 e CD de fls. 149).

Declararam, ainda, que após essa flagrância, foram com o Apelante até sua residência, onde encontraram sobre a mesa mais 08 (oito) porções da mesma droga, acondicionadas da mesma forma da que estava sendo vendida ao usuário Anderson (fls. 15-16 e 17-18 e CD de fls. 149).

Corroborando essa versão dos policiais-investigadores, as declarações do usuário Anderson Domingo de Souza, tanto na fase policialcomo em juízo, no sentido de que ele tinha ligado para o Apelante, solicitando a compra de uma porção de pasta-base de cocaína, que lhe seria vendida por R$20,00 (vinte reais), e que no dia dos fatos, o sentenciado estava lhe fazendo a entrega quando os investigadores chegaram e o surpreenderam efetuando a compra. Destacou, ainda, que já havia comprado drogas de Leandro em outras oportunidades (fls. 19-20 e CD de fls. 149)

Acerca do depoimento de policiais, não é demais ressaltar que “o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que não há irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha (...)” (STF - HC nº 76557/RJ - Rel. Min. Marco Aurélio - Relator para o acórdão Min. Carlos Velloso - 2ª T. -DJU: 02/02/2001 - pág. 73).

Assim, dúvidas não existem de que restou configurado o crime descrito no art. 33 da Lei 11.343/06, que em seu núcleo diz que incorre no ilícito de tráfico quem: “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Ademais, ainda que o apelante seja usuário de drogas, não basta a sua mera alegação quanto a tal circunstancia para a pretendida desclassificação, pois, a conduta em que foi surpreendido, de posse do entorpecente e ainda possuindo mais em sua residência, encontra-se contemplada nos núcleos de ambos os crimes, de tráfico ou para consumo pessoal, tais sejam, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trazer consigo, diferenciando-se, tais delitos, nesses casos, como o dos autos, na finalidadepara qual se destinava o entorpecente sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A conduta do apelante é, portanto, pelo que consta dos autos, perfeitamente compatível com o crime descrito no art. 33 da Lei 11.343/06, entretanto, não logrou êxito em inequivocamente demonstrar que as drogas de sua propriedade eram destinadas exclusivamentepara uso próprio.

Assim, não deve prevalecer a tese apresentada pela defesa, eis que, desprovida de elementos concretos que nos levariam a acatar a tese desclassificatória, não tendo o Apelante feito qualquer prova das escusas apresentadas, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, razões pelas quais, se impõe seja mantida a condenação imposta na r. sentença condenatória pelo crime de tráfico de entorpecentes.

II- Pleito de fixação da penabase no mínimolegal

Extrai-se da dosimetria aferida em sede de juízo monocrático que foram valoradas negativamente para o Apelante as circunstâncias judiciais dos antecedentes, personalidade e consequências do crime, restando a penabase com tais valorações fixada em 07 (sete) anos de reclusão.

Entretanto, entendo que merece readequação a pena basilar uma vez que as circunstâncias acima mencionadas, não possuem fundamentação idônea para serem aferidas como negativas para o Apelante se não, vejamos.

Os antecedentes tiveram valoração negativa em razão das certidões de fls. 86/87 e 131/132, que, entretanto, não comprovam o trânsito em julgado de sentença penal

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

condenatória, em total ofensa a súmula 444 do STJ.

Neste sentido:

“Consoante orientação já sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais sem certificação do trânsito em julgado não podem sem certificação do trânsito em julgado ser levados à consideração de maus antecedentes para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não culpabilidade. Exegese da Súmula 444 deste STJ” (STJ, HC 211383-SP,Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 1º-08-2012)

A personalidade restou valorada negativamente em razão de laudo psicológico de fls. 135/136 do qual que constou que o Apelante tem “desajustes psicológicos”, entretanto, no mesmo laudo consta que (...), podem ser oriundos do uso contínuo de entorpecentes”, assim, esta circunstância não deve ser sopesada de forma negativa, porque o desajuste se dá em razão do uso de drogas, o que permite concluir que o sentenciado deve ser tratado, também, como doente, não devendo este fato lhe atribuir valoração negativa em sua personalidade. Ademais, ainda consta no laudo mencionado que o Apelante “mostra fraca presença ou ausência de raiva, irritação ou ódio, isto indica que não é agressivo” o que reforça não dever esta circunstância ser negativada.

Neste sentido:

“A personalidade, negativamente valorada, deve ser entendida como agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito (STJ, HC 50331-PB, Rel. Min. Laurita Vaz,5ª Turma, DJ 06-08-2007, p. 550)

Finalmente, quanto às consequências do crime, o magistrado consignou que “são gravíssimas, ao ponto que o próprio policial civil Márcio Ferreira, informou que por ocasião da abordagem o Sr. Anderson, o qual havia encomendado o entorpecente ao réu, quase não conseguiu falar, ou seja, falava ‘nada com nada’, tamanho como se encontrava drogado, aliás, utilizando até mesmo a expressão ‘noiado’,e mesmo assim o réu teria fornecido entorpecente, caso não fosse a intervenção dos policiais para efetuar a prisão do acusado”, entretanto, esta fundamentação é inerente ao próprio tipo penal sob julgamento.

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

Assim, não havendo circunstâncias do art. 59 do CP valorada negativamente, e sendo a quantidade de cocaína relativamente irrisória (2,926 g – dois gramas novecentos e vinte e seis miligramas– laudo fls. 45), resta evidenciada que a penabase deve ser reduzida para o mínimolegal, o que faremos quando da readequação dosimétrica.

III- Pleito de utilização da fração máxima permitida no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas

O magistrado sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição “tendo em vista não possuir bons antecedentes” (fl. 141), entretanto, como já fiz consignar acima, e para não me tornar repetitivo, apenas reafirmo que não consta nos autos certidão de trânsito em julgado de sentença penal condenatória, razão pela qual, não podem ser atribuídos ao réu, de forma negativa, os antecedentes.

Por outro lado, devo registrar também que para a minorante em questão, o STJ tem adotado o entendimento segundo o qual:

"a expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa (Precedentes), ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena" (REsp n.º 1.021.782/RS, Rel. Min. Felix Fischer,julgado em 23-2-2010, DJe 22-3-2010) (destaquei)

Assim, não obstante, o fato de o Apelante ter praticado o crime de tráfico e ser condenado por ele, tal situação não autoriza afirmar que ele se dedique a atividades delituosas, visto que, embora reconhecido que o fato narrado na denúncia foi praticado pelo apelante, tal fato, não permite a conclusão de que se dedique à atividades criminosas, pois, para tanto seriam necessárias pelo menos mais de uma incidência criminal, comprovadas nos autos através de certidão relativa a sentença condenatória criminal, transitada em julgado, contendo a data do respectivo trânsito, o que como já mencionado anteriormente, não é o caso.

Nesse contexto, o STJ ao julgar caso semelhante posicionou-se no sentido de que

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

“[...] 1. A exclusão da causa minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 deve basear-se em dados concretos, não podendo o Juiz se valer, para tanto, da própria conduta na qual o réu foi apenado para afirmar a existência de "atividade criminosa".[...]” (STJ – REsp n.º 1.085.039/MG, Re. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 8-9-2009, DJe 28-9-2009).

Por derradeiro, não havendo óbice a aplicação da causa de diminuição em questão, pois as circunstâncias do art. 59 do CP são na sua totalidade favoráveis ao Apelante e, ainda a pequena quantidade de cocaína, entendo que o pleito deve ser concedido, aplicando ao caso a fração máxima de 2/3 (dois terços) sendo esta, a meu ver, justa e necessária para a reprovação e prevenção do crime praticado

IV- Pretendida aplicação da fração mínima em razão da causa de aumento do art. 40, VI da Lei de Drogas

O Apelante pretende a aplicação da fração mínima da causa de aumento em questão, e analisando a sentença de fls. 141, verifico que o magistrado de primeiro grau aplicou a fração máximada referida causa de aumento, sem qualquer fundamentação.

No entanto, verifico que há nos autos elementos probantes suficientes de que o Apelante envolveu menor no comércio de drogas, no caso, sua namorada/convivente Adrily Matos de Moraes (15 anos).

Havendo circunstancias que se por um lado favorecem ao apelante e por outro o prejudicam, a redução da causa de aumento deve prosperar, no entanto com amplitude menor, ou seja, na proporção de 1/6 (um sexto), quie a meu sentir, se revela necessária e suficiente à prevenção e repressão do crime, considerando-se que as circunstancias judiciais do art. 59 do CP, são todas favoráveis ao apelante, a quantidade do entorpecente não é grande, embora seja cocaína, e o fato da menor de idade conviver com o apelante; a aplicação do aumento farei no momento oportuno.

Os demais pleitos, modificação do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade, serão analisados já na dosimetria que passo a readequar.

Na primeira fase da dosimetria da pena, pelas razões já lançadas, não há circunstâncias do art. 59 do CP a serem valoradas negativamente, bem como a quantidade de

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

cocaína é pequena (2,926 – dois gramas, novecentos e vinte e seis centigramas) razão pela qual, fixo a penabase no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos e cinquenta) dias multa.

Na segunda fase dosimétrica, não há agravante a ser considerada, entretanto, devo apenas consignar que reconheço como o fez o magistrado singular, a menoridade relativa do Apelante (art. 65, I do CP), porém deixo de aplicá-la, pois, o reconhecimento dessa minorante não pode ensejar sanção menor que a penabase, conforme entendimento do Enunciado n. 231 do STJ, razão pela qual, mantenho a pena intermediária no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, em razão da causa de diminuiçãoprevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, aplico a fração de 2/3 (dois terços), encontrando a pena de 01 (hum) ano, 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias multa, entretanto, aplico a causa de aumento prevista no art. 40, VI da Lei de Drogas, na sua fração de 1/6 (um sexto), encontrando a pena definitiva de 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e a 193 (cento e noventa e três) dias multa a serem calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimovigente à época dos fatos.

Assim, estabeleço o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal.

Em decorrência de alteração legislativa, vislumbra-se no caso a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (precedentes – STF – HC nº 97.256, de relatoria do Ministro Ayres Britto, julgado em 1º/09/2010- Resolução nº 05, no dia 15 de fevereiro de 2010), tendo em vista que a pena privativa de liberdade foi fixada, definitivamente, em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, computados estes à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, de sorte que, atendidos os requisitos do artigo 44 da Lei Material Penal, a substituição é necessária e suficiente à repressão e prevenção do crime.

Pelas razões expostas, concordando em parte com o parecer Ministerial, dou parcial provimento ao apelo de Leandro de Souza Cazeiro, reduzindo a pena base, para o mínimo legal, bem como para aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de drogas, no

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

coeficiente máximo como pretendeu a defesa, qual seja, 2/3 (dois terços), também para aplicar a fração mínima quanto à causa de aumento do art. 40, VI da Lei de Drogas e estabelecer o regime aberto para o cumprimento da pena , redimensionando a sanção definitiva para 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e a 193 (cento e noventa e três) dias multa a serem calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, cuja pena privativa de liberdade substituo por 02 (duas) restritivas de direitos a serem determinadas pelo juízo da Vara das Execuções Penais, preenchidos que foram os requisitos do art. 44, I a III do Código Penal, principalmente,por entender que a substituição, no caso, é necessária e suficiente para a repressão e prevenção do crime.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (VOGAL)

Acompanho o voto do douto Relator, pedindo vênia ao eminente Revisor.

.

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 122372/2012 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA,por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (Relator), DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (Revisor) e DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (Vogal), proferiu a seguinte decisão: DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O REVISOR SOMENTE NO TOCANTE AO QUANTUM DA PENA E AO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Cuiabá, 4 de setembro de 2013.

---------------------------------------------------------------------------------------------------

DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA - PRESIDENTE DA TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

---------------------------------------------------------------------------------------------------

DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA- RELATOR

---------------------------------------------------------------------------------------------------

PROCURADOR DE JUSTIÇA

Disponível em: https://tj-mt.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/362962202/apelacao-apl-2218520128110064-122372-2012/inteiro-teor-362962212

Informações relacionadas

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 9 anos

Supremo Tribunal Federal STF - EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS : HC 111840 ES

Decisão: Vistos. Trata-se de pedido de extensão apresentado por Ramon Roberto de Oliveira nos autos do habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo em favor de Edmar Lopes Feliciano, buscando igual fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente. Sustenta …
Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 9 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0149858-36.2011.3.00.0000 SP 2011/0149858-0

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. CRIME DE RESPONSABILIDADE COMETIDO PORPREFEITO MUNICIPAL. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS SEM CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO.SOPESAMENTO NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA COMO MAUS ANTECEDENTES.IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 444 DESTE STJ. …
Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 11 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0017959-46.2010.3.00.0000 SP 2010/0017959-7

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33 , § 4.º , DA LEI Nº 11.343 /2006. NÃO PREENCHIMENTO DOS SEUS REQUISITOS. PACIENTE QUE TEVE A CUSTÓDIA RELAXADA E PASSOU A RESPONDER SOLTO AO PROCESSO. JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO SEM QUALQUER …