Tribunal de Justiça do Mato Grosso TJ-MT - Apelação / Remessa Necessária : APL 002406507201081100411010202015 MT - Inteiro Teor

INTERESSADO/APELANTE: MUNICÍPIO DE CUIABÁ INTERESSADO/APELADO:

MOISÉS DA SILVA FILHO Número do Protocolo: 101020/2015 Data de Julgamento: 17-07-2018 E M E N T A REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO - PAGAMENTO

AUXÍLIO-DOENÇA - CUMULAÇÃO DE CARGO - IMPOSSIBILIDADE - FUNCIONÁRIO PÚBLICO MUNICIPAL - NATUREZA BUROCRÁTICA - ART. 5º, INC. XXXVI DA CF -COISA JULGADA MATERIAL - SENTENÇA ANTERIOR QUE RECONHECEU A

IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO - DANO MORAL - INEXISTENTE - SENTENÇA

RETIFICADA - RECURSO PREJUDICADO. É inviável a cumulação do cargo de professor com cargo que, apesar da nomenclatura de técnico ou científico - Agente de Regulação e Fiscalização -,

nova nomenclatura ao Agente Fiscal de Obras a partir da publicação do PCCS (LC 170/2008), não

exige nenhum conhecimento específico para o seu exercício, não sendo o caso de beneficiar o

apelado com dois auxílios-doença. Ademais, trata-se de coisa julgada material, haja vista sentença

prolatada anteriormente em Mandado de Segurança, sobre o mesmo caso, reconhecendo a

impossibilidade de cumulação dos cargos. Não procede o pleito de indenização por dano moral, uma vez que não foi constatada qualquer ilegalidade no âmbito administrativo.

INTERESSADO/APELANTE: MUNICÍPIO DE CUIABÁ INTERESSADO/APELADO:

MOISÉS DA SILVA FILHO R E L A T Ó R I O EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA

GONÇALVES Egrégia Câmara: Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ contra a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Quart Vara

Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, Dr. Paulo Márcio Soares de Carvalho, que, nos autos de Obrigação de Fazer com Pedido de Indenização por Danos Morais nº

24065-07.2010.811.0041 (Cód. 451882), ajuizada por MOISÉS DA SILVA FILHO, julgou

parcialmente procedente a pretensão inicial para condenar o interessado/apelante ao pagamento do

auxílio-doença em favor do interessado/apelado a partir do dia seguinte à solicitação – 16/06/2010 – até a data da concessão da medida liminar deferida, com acréscimos, às parcelas vencidas, de juros relativos à caderneta de poupança a partir da citação e correção monetária pelo IPCA desde quando cada parcela deveria ter sido paga. Em suas razões recursais, o interessado/apelante alega preliminar de coisa julgada material, pugnando pela extinção do processo sem resolução de mérito, ao

argumento de que a cumulação de cargos já foi objeto de decisão judicial transitada em julgado,

proferida no Mandado de Segurança nº 218/2007, Código 284330, pelo Juízo da Segunda Vara

Especializada da Fazenda Pública da Capital. No mérito, caso não persista a preliminar invocada, o interessado/recorrente cita que a obrigação de pagar o auxílio doença não lhe compete, mas sim ao

Cuiabá-Prev, já que este possui personalidade jurídica própria autárquica, tendo autonomia

administrativa e financeira (art. 1º e segts. da Lei nº 4.592/2004). Destaca que o

interessado/apelado, à época, encontrava-se afastado para tratamento médico e, assim, entende estar evidente que não cabe ao Município o pagamento de quaisquer verbas, mas sim ao Cuiabá-Prev, por força do disposto no art. 15 e seguintes da Lei Municipal nº 4.592/2004, a qual dispõe sobre a

reestruturação do regime próprio de previdência social dos servidores do Município de Cuiabá/MT. Pugna, então, pelo provimento do recurso para que seja determinada a extinção do feito sem

resolução do mérito. Se necessária a análise meritória, requer que seja conhecido e provido o presente recurso e, via reflexa, sejam indeferidos os pedidos constantes na peça de ingresso, afastando-se a

condenação do Município a pagar ao recorrido o auxílio-doença e honorários advocatícios, e/ou que o valor seja reduzido. Ainda, em pedido alternativo, postula “que seja afastada a condenação

imposta, reformando-se a sentença atacada, para culminar com a improcedência da ação,

invertendo-se a condenação nas verbas de sucumbência, e/ou, caso ratificada a sentença, seja

minorada a condenação imposta a título de honorários advocatícios”. Contrarrazões ao recurso do

Município ofertadas pela autora às fls. 318/321, onde rebate os argumentos recursais e postula pelo

desprovimento do recurso, bem como pugna pela condenação do ente público em litigância de má-fé

por pleitear direito que não lhe assiste, entendendo ser este de cunho meramente protelatório. A

Procuradoria-Geral de Justiça em parecer da lavra da douta Procuradora, Dra. Maria Ângela Veras

Gadelha de Souza, deixou de opinar por não vislumbrar interesse público na demanda (fls. 331/332). É o relatório. V O T O EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES

(RELATORA) Egrégia Câmara: Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto

pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara

Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,Dr. Paulo Márcio Soares de Carvalho, que, nos autos de Obrigação de Fazer com Pedido de Indenização por Danos Morais nº

24065-07.2010.811.0041 (Cód. 451882), ajuizada por MOISÉS DA SILVA FILHO, julgou

parcialmente procedente a pretensão inicial para condenar o interessado/apelante ao pagamento do

auxílio-doença em favor do interessado/apelado a partir do dia seguinte à solicitação – 16/06/2010 – até a data da concessão da medida liminar deferida, com acréscimos, às parcelas vencidas, de juros relativos à caderneta de poupança a partir da citação e correção monetária pelo IPCA desde quando cada parcela deveria ter sido paga. Inconformado, o interessado/recorrente sustenta prefacialmente a coisa julgada material, ao argumento de que a cumulação de cargos em discussão nos presentes autos já foi objeto de decisão transitada em julgado, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada

da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, no Mandado de Segurança nº 218/2007 (Cód. 284330). A priori, necessário um breve relato dos fatos para melhor esclarecer a questão. Em 25/04/2007, o ora apelado impetrou a referida ação mandamental buscando manter-se em dois cargos que exercia junto ao Município de Cuiabá, um de professor e o outro de agente fiscal de obras, haja vista a

determinação administrativa para optar por um dos cargos. Ao final, lhe foi denegada a segurança

pretendida, a qual transitou em julgado no dia 15/09/2009 (fl. 81). A ação que deu azo à sentença

ora reexaminada/apelada foi proposta em 04/08/2010 (fl. 08-v). Nesta ação de obrigação de fazer

com pedido de indenização por danos morais, o ora interessado/apelado comprovou ter sido

aprovado em concurso público municipal para o cargo de Agente de Fiscalização de Obras e

nomeado efetivamente para o exercício desse cargo em 18/02/1992 (fl. 19). Da mesma forma, foi

nomeado pelo Município de Cuiabá em 19/02/2000 para o cargo de Professor Matemática V a VIII, em regime de 20 horas, haja vista aprovação em concurso público (fl. 18). Consta que o

interessado/apelado exercia dois cargos no Município de Cuiabá e devido a um acidente de trabalho ocorrido em maio de 2010, portanto, após o trânsito em julgado da decisão denegatória do

mandamus, lesionou o joelho, por isso foi até o Cuabá-Prev requerer seu auxílio-doença, mas este lhe foi negado, porque o mandado de segurança que lhe asseguraria o direito à cumulação dos cargos,

foi julgado contrário ao seu pleito, ou seja, foi denegada a ordem. Com isso, intentou a presente

demanda buscando liminarmente a realização de perícia para perceber o auxílio-doença e garantir sua subsistência. E, no mérito, pugnou que seja confirmada a liminar e concedido o referido auxílio

relativo aos dois cargos desde o evento que o afastou de suas atividades. Pois bem. Na hipótese, o

douto julgador de primeiro grau analisou a preliminar de coisa julgada material, arguida pelo

Município, rejeitando-a, “porquanto sobreveio edição de nova lei que altera o entendimento posto

quando da prolação da sentença mandamental indicada pelo requerido, de modo que deve ser

analisada sobre a ótica atual da legislação que rege a matéria” (sic - fl. 289). O magistrado

sentenciante ao compreender como “fato novo” o advento da Lei Complementar Municipal nº

170/2008, que estabeleceu o PCCS do Município de Cuiabá, julgou que o cargo de “agente de

regulação e fiscalização” (nova nomenclatura estabelecida pelo PCCS) passou a ser considerado de

nível técnico, de modo que seria possível sua cumulação com o cargo de magistério. Entretanto,

dessume-se que apesar da nova nomenclatura para o cargo em questão, as atribuições deste foram

mantidas. Sendo assim, não houve qualquer modificação nas exigências quanto ao conhecimento

específico exigido. De mais a mais, observa-se que o trânsito em julgado da sentença denegatória da segurança data do ano de 2009 (fl. 81), enquanto que o PCCS foi editado no ano de 2008 (fl. 47), de

modo que, levando-se em consideração a data do trânsito em julgado daquela sentença, a lei

complementar não é considerada “fato novo” para desconstituir coisa julgada. Assim, há de se

concluir que o objeto desta ação, não procede, pois se trata de coisa julgada material - garantia

constitucional que encontra amparo no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição da República

Federativa do Brasil, a saber: “A Lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Importante deixar registrado que embora tenha sido denegada a ordem mandamental, não reconhecendo o alegado direito do ora interessado/apelado em cumular os dois cargos, não

houve qualquer providência por parte do Município para impor a ele a opção do cargo. Então,

somente por ocasião do acidente é que foi constatada a inércia quanto ao exercício cumulado dos

cargos. Ademais, as funções exercidas para o cargo de agente de regulação e fiscalização, não

demandam conhecimento técnico-científico, para possibilitar a cumulação com o cargo de professor. É cediço que a Carta Constitucional veda a acumulação de cargos, empregos e funções públicas, nos órgão da Administração Pública Direta e Indireta, consoante dispõe o art. 37, XVI, em que pese

excepcionar a regra de vedação em algumas situações excepcionais, in verbis: “Art. 37 -administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência, também, ao seguinte: (...) XVI - é vedada a acumulação remunerada de

cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro

técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com

profissões regulamentadas;” (destaquei). Como se pode ver, no caso aplicaria a alínea b do

dispositivo supra, todavia, o cargo de agente de regulação e fiscalização não se trata de cargo técnico ou científico, pois, como menciona a LC 170/2008 (PCCS) em seu anexo II, que descreve as

“Atribuições dos Cargos das Carreiras da área Finalística”: “II.2.2. Agente de Regulação e

Fiscalização: Executar atividades técnico-operacionais de regulação e fiscalização em esferas

específicas de atuação nas áreas de transportes urbanos, posturas, obras, inspeção industrial, meio

ambiente, trânsito e vigilância sanitária e prestar assistência técnica e administrativa as atividades do Especialista em Regulação e Fiscalização”. (fl. 48). Desta forma, diante da inequívoca redação do

dispositivo constitucional e a previsão da Lei Complementar Municipal, verifica-se que o cargo que o ora interessado/apelado deseja cumular com o de professor, não tem, efetivamente, a natureza de

técnico ou de científico, já que não basta a designação do nome, mas a comprovação de que as

funções a serem desempenhadas exigem uma formação técnica específica, que venha a

complementar o ensino médio. Para Pontes de Miranda, “exerce cargo técnico-científico aquele que, pela natureza do cargo, nele põe em prática métodos organizados, que se apoiam em conhecimentos científicos correspondes.” Ainda quanto à definição de cargo técnico, o doutrinador Hely Lopes

Meirelles, traz: “É o que exige conhecimentos profissionais especializados para seu desempenho,

dada a natureza científica ou artística das funções que encerra. Nesta acepção é que o art. 37, XVI, b, da CF o emprega, sinonimizando-o com cargo científico, para efeito de acumulação” (Direito

Administrativo Brasileiro, 27ª ed., Malheiros Editores, 2002, p. 394). Não é diferente, o

entendimento do Supremo TribunalFederal, que trouxe o conceito de cargo técnico, segundo a

Constituição, vejamos: “ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE

SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ESCRIVÃO DE POLÍCIA. ACUMULAÇÃO COM

CARGO DE PROFESSOR DA REDE PÚBLICA. ARTIGO 37, INCISO XVI, ALÍNEA B.

IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS. 1. O ARTIGO 37, INCISO XVI,

ALÍNEA B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ESTABELECE, COMO EXCEÇÃO À REGRA, A POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS NAS HIPÓTESES

EXPRESSAMENTE DISPOSTAS NA NORMA, DESDE QUE HAJA COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. DESTARTE, PERMITE-SE A ACUMULAÇÃO DE CARGOS DESDE QUE O

SERVIDOR EXERÇA DOIS CARGOS DE PROFESSOR, UM DE PROFESSOR E OUTRO

TÉCNICO OU CIENTÍFICO, OU DOIS CARGOS OU EMPREGOS PRIVATIVOS DE

PROFISSIONAIS DE SAÚDE, COM PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 2. O CARGO

TÉCNICO É AQUELE QUE POSSUI UM CONJUNTO DE ATRIBUIÇÕES, CUJA

EXECUÇÃO ENSEJA A APLICAÇÃO DE CONHECIMENTO CIENTÍFICO ESPECÍFICO

EM DETERMINADA ÁREA, BEM COMO OS CARGOS PARA OS QUAIS SEJA

IMPRESCINDÍVEL A HABILITAÇÃO EM CURSO CLASSIFICADO COMO TÉCNICO, DE NÍVEL SUPERIOR. SÚMULA N. 6 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL. 3. AINDA QUE O ARTIGO 119, § 6º, DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL

ATRIBUA À FUNÇÃO POLICIAL A NATUREZA DE CARGO TÉCNICO, O CARGO DE

ESCRIVÃO DE POLÍCIA NÃO PODE SER ASSIM CONSIDERADO, POR NÃO EXIGIR

FORMAÇÃO SUPERIOR ESPECÍFICA. 4. A FUNÇÃO POLICIAL EXIGE DEDICAÇÃO

INTEGRAL RELATIVAMENTE À DISPONIBILIDADE DO SERVIDOR, E NÃO APENAS

QUANTO ÀS HORAS TRABALHADAS DIARIAMENTE. TAL DEDICAÇÃO

COMPENSA-SE, INCLUSIVE, COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO POLICIAL,

PREVISTA NO ART. 23, CAPUT, DA LEI N. 4.878/65. 5. A EXISTÊNCIA DA INSTRUÇÃO

NORMATIVA N. 101, DE 29 DE ABRIL DE 2004, PUBLICADA PELA POLÍCIA CIVIL DO

DISTRITO FEDERAL, DISCIPLINANDO O EXERCÍCIO DO MAGISTÉRIO POR

INTEGRANTES DAS CARREIRAS QUE COMPÕEM AQUELA INSTITUIÇÃO, NÃO

ALTERA O ENTENDIMENTO ESPOSADO, TENDO EM VISTA QUE SE TRATADE ATO

ADMINISTRATIVO E, COMO TAL, NÃO ENSEJA A REVOGAÇÃO DO QUE DISPÕE A

CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 6. APELO NÃO PROVIDO. (...)” (ARE 737865, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 22/11/2013, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 26/11/2013 PUBLIC 27/11/2013) (sem destaques no original). Assim, chega-se à

conclusão que o referido cargo não se enquadra na hipótese de cumulação autorizada pela

Constituição Federal, até porque não restou demonstrado nos autos que o interessado/apelado possui habilitação em curso legalmente classificado como técnico, para se enquadrar na exceção

constitucional. Além disso, as atribuições do cargo são de natureza eminentemente burocráticas, pois trata-se de regulação e fiscalização nas áreas de transportes urbanos, posturas, obras, inspeção

industrial, meio ambiente, trânsito e vigilância sanitária. Sob essa perspectiva, a mera aprovação no

concurso, por si só, não é requisito suficiente para reconhecer a qualificação técnica do cargo

público, para tanto, exige-se aprovação em cursos específicos estabelecidos pela administração, cuja exigência não foi demonstrada nos autos. Nesse sentido, segundo o entendimento doutrinário e

jurisprudencial, o que realmente importa para se averiguar a natureza do cargo é o conjunto de

atribuições a ele inerentes, sendo pressuposto para se enquadrar um determinado cargo como de

natureza técnico, a presença de funções que demandem conhecimentos específicos. A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO

INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTE BANCÁRIO.

NATUREZA BUROCRÁTICA. ACUMULAÇÃO COM CARGO PÚBLICO.

IMPOSSIBILIDADE. 1. É inviável a cumulação do cargo de professor com cargo que, apesar da

nomenclatura de técnico, não exige nenhum conhecimento específico para o seu exercício. Nesse

sentido: AgRg no RMS 28.147/MS, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma,DJe

30/3/2015; RMS 38.061/RO, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma,DJe 27/11/2012;RMS

32.031/AC, Rel. Ministro TeoriAlbino Zavascki, Primeira Turma,DJe 24/11/2011.2. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no AgInt no RMS 50.259/SE, Rel. Ministro BENEDITO

GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 24/04/2018) (sem destaques no original). “REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - ACUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICO DE PROFESSOR COM O DE TÉCNICO ADMINISTRATIVO

EDUCACIONAL - IMPOSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE CARÁTER TÉCNICO OU

CIENTÍFICO DO CARGO - PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA RETIFICADA –

SEGURANÇA DENEGADA. “(...) É inviável a cumulação do cargo de professor com cargo que,

apesar da nomenclatura de técnico, não exige nenhum conhecimento específico para o seu exercício. Precedentes. (...). (STJ - AgRg no RMS 28147 / MS - Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI

CRUZ - Órgão Julgador: SEXTA TURMA - Data do Julgamento: 19/03/2015 - DJe 30/03/2015).”

(TJMT- ReeNec 32243/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE

DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/09/2017, Publicado no DJE 14/09/2017) (sem destaques no original). Nesse norte, observa-se que a sentença prolatada pelo juízo a quo merece ser reformada. Por outro lado, como bem assinalou o douto julgador de primeiro grau, não procede o

pleito de indenização por dano moral, uma vez que não foi constatada qualquer ilegalidade no

âmbito administrativo. Ante o exposto, RETIFICO a sentença sob reexame, para julgar

improcedentes os pedidos constantes da inicial, com inversão do ônus de sucumbência, com a

ressalva de que o interessado/apelado é beneficiário de assistência judiciária. Em consequência,

prejudicado o recurso de apelação. É como voto. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA,

por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES

(Relatora), DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º Vogal) e DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, JULGOU PREJUDICADO DO

MUNICÍPIO DE CUIABÁ, RETIFICOU A SENTENÇA. Cuiabá, 17 de julho de 2018.

------------------------------------------------------------------------------------------- DESEMBARGADORA

ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES - RELATORA