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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Mato Grosso
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Vice-Presidência
Publicação
31/10/2019
Julgamento
31 de Julho de 2019
Relator
ALBERTO FERREIRA DE SOUZA
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Inteiro Teor

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL


Número Único: 0019066-94.2011.8.11.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto: [Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência]
Relator: Des (a). ALBERTO FERREIRA DE SOUZA


Turma Julgadora: [DES (A). ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, DES (A). PEDRO SAKAMOTO, DES (A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte (s):
[PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MOACYR PEREIRA ALVES - CPF: 337.454.631-53 (APELADO), FAUSTINO ANTONIO DA SILVA NETO - CPF: 759.309.601-78 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - VÁRZEA GRANDE (APELANTE), SILVIO ANTONIO DA SILVA JUNIOR - CPF: 758.408.041-34 (APELADO), MPEMT - VÁRZEA GRANDE (APELADO), FAUSTINO ANTONIO DA SILVA NETO - CPF: 759.309.601-78 (ADVOGADO), MOACYR PEREIRA ALVES - CPF: 337.454.631-53 (APELANTE), SILVIO ANTONIO DA SILVA JUNIOR - CPF: 758.408.041-34 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des (a). ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS DE MOACYR PEREIRA ALVES E SILVIO ANTONIO DA SILVA JUNIOR E PROVEU O RECURSO MINISTERIAL.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – FRAUDE À EXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO DECORRENTE DE LICITAÇÃO – ALTERAÇÃO DA QUALIDADE DA MERCADORIA FORNECIDA – ARTIGO 96, INCISO IV, DA LEI N.º 8.666/1993 – INSURGÊNCIA DA DEFESA – ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO À CONTA DA NÃO VERIFICAÇÃO DO DOLO ESPECIAL DO TIPO – SUPOSTA AUSÊNCIA DA VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE PREJUDICAR ECONOMICAMENTE A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL – IMPERTINÊNCIA – RÉUS QUE SÃO SÓCIOS-ADMINISTRADORES DA PESSOA JURÍDICA VENCEDORA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – FORNECIMENTO DE CARNE PARA MERENDA ESCOLAR EM QUALIDADE ABAIXO DA DETERMINADA NO INSTRUMENTO DE REGÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA – REITERADA ENTREGA DE PRODUTOS DE MÁ QUALIDADE NAS UNIDADES ESCOLARES – PROVA DOCUMENTAL CORROBORADA PELA PROVA ORAL JUDICIALIZADA – CONSTATADA ESPECIAL FINALIDADE NO AGIR DOS RECORRENTES – VERIFICADO O INTENTO DE LESAR O ERÁRIO PÚBLICO A PARTIR DA FRAUDE NA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – CONDENAÇÃO MANTIDA – INCONFORMISMO DA ACUSAÇÃO – REQUERIDA A FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA NOS TERMOS ESTABELECIDOS NO ARTIGO 99, CAPUT, §§ 1º E 2º, DA LEI DE LICITAÇÕES – PROCEDÊNCIA – REGRAMENTO ESPECIAL – PENA DE MULTA A SER FIXADA EM ATENÇÃO À VANTAGEM INDEVIDA POTENCIALMENTE AUFERÍVEL EM RAZÃO DA FRAUDE – OBSERVÂNCIA DO VALOR GLOBAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – DESPROVIDO O RECURSO DA DEFESA E PROVIDO O RECURSO DA ACUSAÇÃO.

1. A conduta de fornecer, reiteradamente, carne de má qualidade, em desconformidade com o estabelecido no contrato administrativo, para além de evidentemente configurar a fraude à execução do instrumento contratual, por meio da alteração qualitativa do produto, enseja prejuízo à Fazenda Pública, haja vista a obrigação legal de adimplir corretamente o pacto formalizado, sendo apta, portanto, ao enquadramento legal do delito descrito no artigo 96, inciso IV, da Lei n.º 8.666/1193.

2. Verifica-se a especial finalidade de agir da conduta do agente, consistente na vontade livre e consciente de causar prejuízo ao Erário Público, quando, a despeito de a Administração Municipal cumprir fidedignamente a parte que lhe incumbia na execução do contrato, não se verifica a correta contraprestação correspondente, com a entrega do produto, pelos particulares, conforme as especificações previstas no instrumento negocial de regência da relação jurídica.

3. Na hipótese, para além do prejuízo financeiro, suportado pelo ente público municipal, houve também prejuízo social, suportado pelas crianças destinatárias da merenda escolar, que não consumiam produto de qualidade compatível com os alimentos que deveriam ser-lhes fornecidos.

4. Consoante o regramento contido no artigo 99, caput, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 8.666/1993, para a fixação da pena de multa nos delitos previstos pela Lei de Licitações, é desnecessário que se aufira o exato valor da vantagem efetivamente percebida de forma ilícita pelo agente criminoso, bastando a tanto o valor potencialmente auferível em razão da fraude perpetrada em desfavor da Fazenda Pública, calculado com base no valor do contrato celebrado com o ente público, em montante não inferior a 2% (dois por cento) e nem superior a 5% (cinco por cento), sendo o produto da arrecadação destinado à Fazenda Pública do ente federado lesado.


R E L A T Ó R I O

Têm-se em perspectiva recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público e pela defesa técnica de Moacyr Pereira Alves e Silvio Antonio da Silva Junior anelando ver reformada a decisão do Juízo de Direito da Segunda Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, que os condenou à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto [substituída por duas penas restritivas de direitos], mais ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, no mínimo legal, em razão da prática da conduta delitiva insculpida no artigo 96, inciso IV, da Lei n.º 8.666/1993 [fraude à execução de contrato administrativo].

A respaldar a pretensão posta, propugna a acusação pela aplicação da pena de multa nos moldes delineados no artigo 99, §§ 1º e 2º da Lei de Licitações, por se tratar de norma especial em relação ao Código Penal.

Por sua vez, a defesa técnica dos apelantes colima a formalização de um decreto absolutório à luz da insuficiência de provas hábeis à caracterização do dolo específico exigido pelo tipo penal, realçando, pois, que não houve intenção dos recorrentes em fraudar o contrato, bem como que inexistiu prejuízo ao erário. Sobreleva que o tipo penal imputado é crime de dano, que exige efetiva demonstração de prejuízo econômico para a Administração.

Em bosquejo, destaca que haveria motivação política nas informações que noticiavam o fornecimento de produtos de qualidade inferior aos que deveriam ser entregues nas unidades escolares, sendo certo que apenas uma unidade escolar, em um universo de 80 (oitenta), efetuou reclamações, sem que houvesse solicitado a substituição dos alimentos, conforme previsto no contrato administrativo de regência.

Em contrarrazões, as partes refutam as asserções contrapostas.

Nesta instância, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o desprovimento da apelação da defesa e o provimento do recurso da acusação.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

Desvelam os autos que Moacyr Pereira Alves e Silvio Antonio da Silva Junior foram denunciados pela prática do delito de fraude à execução de contrato administrativo por fornecimento de produto com qualidade inferior àquela prevista no instrumento convocatório [artigo 96, inciso IV, da Lei de Licitações].

Tem-se que no ano de 2010, em Várzea Grande, a empresa REDFRIG COMÉRCIO DE PRODUTOS FRIGORIFICADOS LTDA, de propriedade dos acusados, participou de procedimento licitatório realizado pela Prefeitura Municipal de Várzea Grande [Pregão Presencial n.º 070/2010], sagrando-se vencedora para fornecer gêneros alimentícios destinados à merenda escolar.

Segundo narra a inicial acusatória, no contrato celebrado com a Administração Municipal, foi estabelecido, entre outros itens, o fornecimento de carne bovina de segunda, em cubos, magra e congelada, com percentual aceitável de gordura de 10% (dez por cento), sem manchas, parasitas ou larvas, com cor e odor característicos, sem apresentar gelo superficial, água dentro da embalagem, nem sinais de recongelamento.

Tece a incoativa que, contudo, nos anos de 2010 e 2011, os denunciados fraudaram o contrato decorrente da licitação, em prejuízo da Fazenda Pública, alterando a qualidade da mercadoria fornecida, já que reiteradamente forneceram à Escola Municipal de Educação Básica Marilce Benedita de Arruda carne bovina com forte odor atípico, sendo que os pacotes de 1 Kg (um quilograma) eram preenchidos em mais da metade com pelancas e gorduras, desrespeitando o percentual de tolerância estabelecido no contrato, além de alguns pacotes possuírem carnes com partes amareladas, insetos e grande quantidade de gelo, havendo informações, também, de que as carnes bovinas apresentadas para vistoria à equipe de nutricionistas não era a mesma que estava sendo fornecida às escolas.

Esquadrinha a exordial que outras unidades escolares também apresentaram reclamações no mesmo sentido e, em razão disso, a Coordenadoria de Merenda Escolar encaminhou a CI 176/2011 à Secretaria de Educação e Cultura, noticiando os contínuos problemas alusivos à qualidade das carnes bovinas fornecidas pela empresa dos denunciados.

Regularmente processada a ação penal, os acusados Moacyr Pereira Alves e Silvio Antonio da Silva Junior foram condenados nos termos em que denunciados à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto [substituída por duas penas restritivas de direitos], mais ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, no mínimo legal.

Inconformadas com a resposta penal aquilatada na sentença, acusação e defesa interpuseram os seus respectivos recursos de apelação criminal.

A defesa técnica colima a formalização de um decreto absolutório à luz da insuficiência de provas hábeis à caracterização do dolo específico exigido pelo tipo penal, realçando, pois, que não houve intenção dos recorrentes em fraudar o contrato, bem como que inexistiu prejuízo ao erário. Sobreleva que o tipo penal imputado é crime de dano, que exige efetiva demonstração de prejuízo econômico para a Administração.

Em bosquejo, destaca que haveria motivação política nas informações que noticiavam o fornecimento de produtos de qualidade inferior aos que deveriam ser entregues nas unidades escolares, sendo certo que apenas uma unidade escolar, em um universo de 80 (oitenta), efetuou reclamações, sem que houvesse solicitado a substituição dos alimentos, conforme previsto no contrato administrativo de regência.

Empós desvelado exame do material cognitivo coligido aos autos, estamos que a pretensão absolutória não está a merecer acolhida.

Consoante narrado, imputa-se aos acusados a conduta delitiva descrita no artigo 96, inciso IV, da Lei n.º 8.666/1993, na modalidade de fraude à execução de contrato administrativo decorrente de licitação, mediante alteração da qualidade da mercadoria fornecida, em prejuízo à Fazenda Pública.

Releve-se, por curial, que a conduta de fraudar consiste no ato de iludir, induzir, manter em erro ou enganar, exigindo-se, na denúncia, que seja descrita a conduta do agente que tenha, de qualquer modo, concorrido para a prática de tais atos, colaborando para o efetivo prejuízo aos cofres públicos com a alteração qualitativa dos produtos entregues.

Segundo o magistério de Marçal Justen Filho, “a modificação da substância, da qualidade ou da quantidade da mercadoria deve ser um meio de prejudicar a Administração e obter vantagem não compatível com o contrato [in: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 876; grifos apostos].

Trata-se, pois, de delito material, que, para a sua consumação, exige o efetivo prejuízo para a Administração Pública. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, que consiste na vontade e consciência de praticar qualquer uma das condutas descritas no tipo penal, isolada ou cumulativamente, com o objetivo de causar prejuízo à Fazenda Pública.

Conforme bem pontuado pelo Superior Tribunal de Justiça, em deferência a entendimento firmado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, “os tipos penais trazidos na Lei de Licitações não têm a finalidade de criminalizar o mero descumprimento de formalidades, mas sim o descumprimento com a intenção de violar os princípios cardeais da administração pública. Com efeito, ‘irregularidades pontuais são inerentes à burocracia estatal e não devem, por si só, gerar criminalização de condutas, se não projetam ofensa consistente tipicidade material – ao bem jurídico tutelado, no caso, ao procedimento licitatório’. (Inq 3962/DF, rel. Min ROSA WEBER, julgamento em 20/2/2018)” [STJ, Quinta Turma. HC 485.791/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019].

No presente caso, restou comprovado que os acusados Moacyr Pereira Alves e Silvio Antonio da Silva Junior, na condição de sócios-administradores da empresa REDFRIG COMÉRCIO DE PRODUTOS FRIGORIFICADOS LTDA, fraudaram a execução do contrato administrativo decorrente do Pregão Presencial n.º 70/2010, mediante o reiterado fornecimento de carne congelada em cubos, de qualidade inferior àquela pactuada.

Com efeito, a materialidade delitiva ressai inequívoca, a teor da prova documental havida nos autos, amparada pela prova oral judicializada, que comprova que a referida sociedade empresarial não entregou as mercadorias conforme estabelecido no contrato administrativo.

Convém destacar que os acusados figuram, desde a primeira alteração contratual e consolidação do contrato social da REDFRIG – COMÉRCIO DE PRODUTOS FRIGORIFICADOS LTDA – ME, em 20 de agosto de 2008 [id. 6998227, p. 02/05], como sócios-administradores da referida pessoa jurídica.

Contempla-se que a empresa participou de procedimento licitatório levado a efeito pela Administração Municipal de Várzea Grande, resultando na Ata de Registro de Preços n.º 41, referente ao Pregão Presencial n.º 070/2010, donde se extrai o registro de preços para futuras e eventuais aquisições de gêneros alimentícios para atender ao Programa de Alimentação Escolar da Secretaria Municipal de Educação [id. 6998241, p. 07/08; id. 6998242, p. 01/06; id. 6998243, p. 01/06; e id. 6998244, p. 01], válido pelo período de 06 (seis) meses, a partir de 30 de novembro de 2010.

A Proposta de Preços Escrita do Pregão Presencial n.º 070/2010 [id. 6998244, p. 02/03] especifica a qualidade da carne que deveria ser entregue pela empresa às unidades escolares do município de Várzea Grande:

“CARNE BOVINA EM CUBOS DE 2ª CONGELADA, ACÉM OU PALETA, O PRODUTO NÃO DEVE APRESENTAR MANCHAS DE QUALQUER ESPÉCIE, NEM PARASITOS, NEM LARVAS, DEVE APRESENTAR COR (VERMELHO BRILHANTE OU PÚRPURA), E ODOR CARACTERÍSTICO, O PERCENTUAL ACEITÁVEL DE GORDURA É DE 10%. NÃO DEVE APRESENTAR GELO SUPERFICIAL, ÁGUA DENTRO DA EMBALAGEM, NEM QUALQUER SINAL DE RECONGELAMENTO, EMBALAGEM PLÁSTICA, ATÓXICO, INTACTO, COM RÓTULO OU ETIQUETA QUE IDENTIFIQUE A CATEGORIA DO PRODUTO, MARCA DO FABRICANTE, PRAZO DE VALIDADE, CARIMBO DOS ÓRGÃOS OFICIAIS DE INSPEÇÃO, PESO DE 1KG” [item 22, com correções ortográficas, id. 6998244, p. 02].

“CARNE MOÍDA EM CUBOS DE 2ª CONGELADA, ACÉM OU PALETA, O PRODUTO NÃO DEVE APRESENTAR MANCHAS DE QUALQUER ESPÉCIE, NEM PARASITOS, NEM LARVAS, DEVE APRESENTAR COR (VERMELHO BRILHANTE OU PÚRPURA), E ODOR CARACTERÍSTICO, O PERCENTUAL ACEITÁVEL DE GORDURA É DE 10%. NÃO DEVE APRESENTAR GELO SUPERFICIAL, ÁGUA DENTRO DA EMBALAGEM, NEM QUALQUER SINAL DE RECONGELAMENTO, EMBALAGEM PLÁSTICA, ATÓXICO, INTACTO, COM RÓTULO OU ETIQUETA QUE IDENTIFIQUE A CATEGORIA DO PRODUTO, MARCA DO FABRICANTE, PRAZO DE VALIDADE, CARIMBO DOS ÓRGÃOS OFICIAIS DE INSPEÇÃO, PESO DE 1KG” [item 23, com correções ortográficas, id. 6998244, p. 02].

Tem-se dos autos que em 07 de julho de 2011 a empresa foi notificada acerca das constantes e reiteradas ilegalidades praticadas, por meio do Ofício n.º 017/2011 [id. 6998226, p. 10], em que se deixa clara a advertência em razão do descumprimento de qualidade de produtos, referente ao Pregão Presencial n.º 070/2010. A referida notificação foi subsidiada pelo Laudo Técnico de Qualidade [Comunicação Interna n.º 899/2011, de 07 de julho de 2011 – id. 6998226, p. 09].

Sobredito Laudo Técnico de Qualidade informa que a equipe, composta por quatro nutricionistas da Coordenadoria de Alimentação Escolar, avaliou e atestou que a qualidade da carne entregue estava aquém do estabelecido no instrumento de regência, vez que desatendeu aos critérios previamente ajustados. Vejamos:

“[...] Avaliamos e atestamos que respectivos produtos estão sendo entregues:

- CARNE MOÍDA E CARNE EM CUBO: DE 3ª, COM ODOR NÃO CARACTERÍSTICO, APRESENTANDO PERCENTUAL DE GORDURA SUPERIOR A 10%, ALTO PERCENTUAL DE NERVOS, PRESENÇA DE GELO SUPERFICIAL E ÁGUA DENTRO DA EMBALAGEM.

Assim, de acordo com os padrões das características organolépticas (odor, sabor, cor e textura), asseguramos que a qualidade higiênico-sanitária de tais produtos contraria as características exigidas por lei, razão que por si só asseguram o direito do não recebimento dos mesmos.

Além da falta de qualidade, acima mencionada, as características encontradas nos produtos fornecidos levam a um aproveitamento reduzido, alterando significativamente o fator de correção e o peso final, prejudicando o rendimento da alimentação escolar, justificando assim a insuficiência da qualidade do gênero de acordo com o per capta programado para as unidades.

Sendo assim, o gênero fornecido torna-se INAPROPRIADO para o consumidor final da Rede Municipal de Educação de Várzea Grande, não estando de acordo com a qualidade estabelecida pelo pregão 070/2010” [id. 6998226, p. 09, com correções ortográficas; destaques no original e apostos].

De minuciosa devassa da prova documental colacionada aos autos, nota-se que a empresa dos réus rotineiramente fornecia o gênero alimentício em desacordo com a qualidade pré-estabelecida no contrato administrativo, sendo que a Escola Municipal de Ensino Básico [EMEB] Marilce Benedita de Arruda produziu diversos registros quanto às impropriedades ocorridas no fornecimento da carne.

Há nos autos o Ofício n.º 41/2011 [id. 6998219, p. 05/06], encaminhado pela EMEB Marilce Benedita de Arruda ao Ministério Público, datado de 07 de julho de 2011, noticiando a má qualidade da carne recebida pela unidade para a merenda escolar. Descreve-se que a Secretaria Municipal de Educação de Várzea Grande foi informada acerca de tal circunstância [conforme o Relatório de id. 6998224, p. 06, de 14 de março de 2011], havendo apenas a troca do produto por um “razoavelmente bom”, para em seguida permanecerem a receber carne de má qualidade, em pacotes embalados com pelancas, sebo e insetos mortos, sendo que a cada pacote de 1 Kg (um quilograma), mais da metade era imprópria para consumo.

Verifica-se que a entrega de carne de qualidade abaixo daquela estabelecida no contrato administrativo era prática já conhecida no âmbito da Administração Municipal de Várzea Grande, haja vista o Ofício n.º 033/2011/CAE/VG [id. 6998219, p. 08], em que, em 19 de abril de 2011, o Conselho de Alimentação Escolar de Várzea Grande solicitou explicações à Secretaria Municipal de Educação e Cultura, ante a retomada da distribuição de carne bovina para as unidades escolares pela sociedade empresarial REDFRIG, aduzindo ser “a mesma que pela segunda vez entregou carne de má qualidade às unidades escolares” [id. 6998219, p. 08].

Tem-se que a Coordenadoria de Merenda Escolar, em 18 de março de 2011, por meio da Circular Interna n.º 176/2011 [id. 6998226, p. 01/02], já havia comunicado a Secretaria Municipal de Educação e Cultura que “a empresa [REDFRIG] fornece seus produtos a Alimentação escolar há algum tempo e sempre tivemos problemas. Já notificamos e solicitamos a adequação dos produtos de acordo com as especificações e os problemas se repetem” [sic, id. 6998226, p. 01], explicitando, ademais, que “percebemos que a empresa está agindo de má-fé, pois coloca vários pacotes contendo apenas ‘sebos e pelancas’ no meio da carne boa, onde praticamente nada pode ser aproveitado” [id. 6998226, p. 02], sem perder de vista que “observamos que a carne que vistoriamos e liberamos não é a mesma que está sendo entregue às unidades escolares” [id. 6998226, p. 02].

De se ver que a prática era corriqueira pela empresa dos acusados, haja vista que, consoante o Ofício n.º 011/2011 do Conselho de Alimentação Escolar [id. 6998219, p. 09], firmado pelo Coordenador da Alimentação Escolar e pela nutricionista do referido conselho em 26 de abril de 2011, consta a informação de que “a distribuição da carne vermelha foi normalizada desde o dia 11/04/2011, após ter sido suspensa pela má qualidade fornecida as unidades verificadas in loco pelas Nutricionistas da Alimentação Escolar”, descrevendo, também, a realização de uma reunião com o responsável pela empresa REDFRIG, visitas técnicas às suas instalações, bem como a proposta, por parte do responsável pela empresa, de melhoria da qualidade do produto fornecido.

A propósito, impende realçar que as fotografias havidas no processo demonstram à saciedade os fatos descritos na denúncia, evidenciando que a carne fornecida apresentava não só má qualidade, senão também violação às regras sanitárias de proteção à saúde humana, considerando que as embalagens de carne eram entregues com pelancas, sem perder de vista a presença de inseto abjeto no produto [possivelmente uma mosca] [id. 6998224, p. 01/05].

No ponto, há robusta prova oral produzida em juízo, a partir dos depoimentos de funcionários da EMEB Marilce Benedita de Arruda.

A testemunha Marilene M. Rondon, merendeira da escola, relatou ao juízo que era a responsável pelo recebimento da carne na unidade de ensino, destacando que as informações noticiadas na denúncia são verdadeiras. Reconheceu os registros fotográficos havidos nos autos como sendo das carnes entregues à escola, descrevendo que juntamente com a equipe gestora solicitou providências acerca da baixa qualidade do produto. Explicou que, em regra, a cada cinco pacotes de carne, aproveitava cerca de três, havendo solicitado a troca de vários pacotes com o entregador, por causa da má qualidade do produto. Assinalou que havia acondicionamento correto para o produto, em freezer, e que costumava separar os pacotes de pelancas e entregar para o funcionário do frigorífico, efetuando a troca.

Rita Mara de Arruda Cortez, diretora da Escola Municipal de Educação Básica Marilce Benedita de Arruda à época, assinalou em juízo que ao tempo dos fatos havia solicitado providências à Secretaria Municipal de Educação, sem sucesso, motivo por que acionou o Ministério Público. Asseverou que as carnes fornecidas para a merenda escolar possuíam odor muito forte e a cada seis pacotes, dois eram descartados, pois tinham muito sebo, sendo que em uma das remessas de carne que chegou à escola, havia uma mosca congelada com a carne. Asseriu que a empresa fornecedora das carnes era REDFRIG, reconhecendo as fotografias coligidas nos autos.

Explicou que as carnes eram acondicionadas em embalagens de 1 kg (um quilograma), condicionadas em um saco maior, e normalmente a mercadoria era entregue em horário inoportuno, pois era horário de lanche [recreio]. Afirmou que o saco maior era de uns 20 kg ou 22 kg (vinte ou vinte e dois quilogramas) e somente quando abriam os sacos pequenos para usá-los é que se verificava a má qualidade do produto. A testemunha explicitou que, no momento da abertura do saco para utilizar a carne, o odor exalado era muito forte, a despeito de o produto ser armazenado corretamente nos freezeres da escola, mantido congelado.

Ainda, relatou que foi determinado, pela Secretaria de Educação, por telefone, que os produtos não fossem recebidos/fossem devolvidos, vez que os gestores seriam responsáveis pelas mercadorias recebidas, havendo separado vários produtos estragados, pois era a prova de que continuavam a receber mercadorias estragadas.

Francinete Francisca Dantas disse ao juízo que na época dos fatos integrava o Conselho Fiscal e trabalhava na EMEB Marilce. Asseverou que todos os dias, pela manhã, colocava carne para descongelar e, nesse momento, a dona Marilene verificava a qualidade das carnes, recordando-se que ela constantemente reclamava da carne e dizia que tinha mais sebo do que carne, rememorando, também, que certa vez uma mosca enorme foi encontrada na carne, havendo sugerido que se fotografasse tal ocorrência, o que foi feito.

A testemunha explicou que foi feita uma reclamação para a Administração Municipal a respeito da má qualidade da carne, que era fornecida pelo frigorífico REDFRIG. Ressaltou que as carnes eram entregues congeladas e só no momento do preparo era possível perceber a má qualidade.

Ildicely de Oliveira Alves, auscultada em juízo, informou que se recorda que a carne fornecida pela empresa era de má qualidade, pois tinha muita gordura e muito sebo, com aspecto estranho e odor muito forte, sendo que tais produtos eram destinados à merenda escolar. Explicou que era tesoureira do Conselho e a merendeira lhe mostrava a carne, pedindo providência. Assinalou que não era possível perceber as impropriedades no momento da entrega, pois a mercadoria estava congelada, e apenas após o descongelamento é que se verificava a má qualidade das carnes, sendo que pouco era aproveitado do produto. Alegou, também, que a escola tinha armazenamento adequado para as carnes.

Ambos os réus, em seus interrogatórios judiciais, afirmaram, em síntese, que os problemas ocorridos eram restritos a essa unidade escolar, que se recusava a solicitar a troca das mercadorias, conforme previsão contratual. Descreveram haver perseguição política, vez que a diretora da EMEB Marilce Benedita de Arruda, à época do fato, é irmã da presidente do sindicato dos profissionais da educação [SINTEP], que possuía aspirações políticas ao cargo de vereadora, inclusive havendo sido candidata nas Eleições Municipais subsequentes, valendo-se dos eventos ocorridos na escola como plataforma eleitoral.

A despeito de tais argumentos, nota-se nos autos, conforme relatado supra, robusta prova documental, a denotar a sistemática prática ilícita em toda a rede municipal de ensino, perpetrada pela empresa dos denunciados, entregando carne de qualidade inferior àquela prevista no instrumento de regência. Embora as testemunhas de defesa tenham asserido tratar-se de problema pontual, os documentos apontam em outro sentido, tendo havido, ainda no período de vigência do contrato, a suspensão do fornecimento do gênero alimentício carnes moídas e em cubo, dada a péssima qualidade do produto, reiteradamente enviado às escolas.

Tal entendimento vem de ser corroborado pelo depoimento judicial da testemunha Pólem G. da Silva Geraldo, nutricionista da Secretaria de Educação à época dos fatos. Rememorou que recebiam reclamações sobre a má qualidade das carnes fornecidas para as escolas, pois não atendiam a determinação e, após a averiguação das reclamações, foi constatada a veracidade das vindicações.

A nutricionista explicou que trabalhava preponderantemente no setor administrativo, sendo que seus colegas faziam as visitas quando havia reclamações, tendo realizado algumas visitas também. Destacou que toda semana alguma escola reclamava das carnes fornecidas pela empresa. Esquadrinhou que as carnes eram entregues congeladas, assim permanecendo, e, somente ao descongelá-las, era possível verificar a qualidade. Explicitou que nas visitas que participou, verificou que, do conteúdo das embalagens, 60% a 70% era carne, o restante era sebo. Reiterou que a reclamação, quanto ao produto fornecido pelo frigorífico, era geral, não só da EMEB Marilce, mas de outras unidades escolares, sendo que todas as vezes que havia reclamações, era solicitada a troca do produto e a empresa normalmente atendia a solicitação de troca.

Quanto à previsão contratual para que fosse solicitada a troca do produto pelas unidades escolares quando verificadas impropriedades para consumo, nota-se que tal possibilidade não pode e não deve ser admitida como regra, para que os réus se eximam do dever de fornecer o produto nos padrões estabelecidos no instrumento de regência – dando fiel cumprimento ao objeto do contrato. Admitir-se-ia a invocação de tal procedimento em casos pontuais, como fator apto à não caracterização do delito. Todavia, não pode e não deve ser admitido em condutas comprovadamente reiteradas, que constituíam a praxe da empresa no fornecimento dos gêneros alimentícios de péssima qualidade às escolas de Várzea Grande.

Enumeradas as provas, devidamente examinadas, inferência outra não se pode extrair, senão aquela estampada na sentença, no sentido de que “restou comprovado que o contrato administrativo firmado entre o ente público municipal e a empresa REDFRIG COMÉRCIO DE PRODUTOS FRIGORIFICADOS LTDA foi fraudado, na medida em que a carne bovina, fornecida pela empresa, não seguiu os termos do contrato. A carne fornecida era de má qualidade, com forte odor, sendo que os pacotes de 1kg eram preenchidos, em mais da metade, com pelancas e gorduras, desrespeitando o percentual de tolerância estipulado no contrato [...]. Inclusive, algumas das carnes continham partes amareladas, bem como, certa vez, foi encontrado um inseto” [sentença, id. 6998441, p. 07].

Na hipótese, a conduta de fornecer carne em desconformidade com o estabelecido no contrato administrativo, para além de evidentemente configurar a fraude à execução do instrumento contratual, por meio da alteração qualitativa do produto, rendeu ensejo à prejuízo à Fazenda Pública Municipal de Várzea Grande, haja vista a obrigação legal – para além de contratual – de adimplir corretamente o pacto formalizado.

Nessa ordem de ideias, contempla-se que a Administração Municipal, a despeito de cumprir fidedignamente a parte que lhe incumbia na execução do contrato, não obtinha a correta contraprestação correspondente, com a entrega do produto, pelos particulares, conforme as especificações previstas pelo Pregão Presencial n.º 070/2010.

De se ver que, para além do prejuízo financeiro, suportado pelo ente público municipal, houve dano social, inclusive à saúde humana, suportado pelas crianças destinatárias da merenda escolar, que não consumiam produto de qualidade compatível com os alimentos que deveriam ser-lhes fornecidos.

Com efeito, bem assinalou a magistrada de origem que “a norma penal menciona, expressamente, somente o prejuízo à Fazenda Pública, mas não significa que somente a estes entes as ações fraudulentas se resumem, pois não é só a defesa do patrimônio público que a norma visa proteger, ainda que ela não o diga expressamente”, vez que, “da sua redação pode-se extrair que ela busca proteger também os destinatários das aquisições ou contratações realizadas pelo Poder Público, pois muitas das vezes, o prejuízo não seria somente financeiro, mas também à segurança daqueles. Assim, a norma possui mais de um interesse a ser protegido, o da Administração Pública, considerando-se o patrimônio público, o interesse da Fazenda Pública principalmente, mas também, de forma subsidiária ou indireta, a integridade física das pessoas que se beneficiarão com os produtos [...] contratados” [sentença, id. 6998441, p. 08].

Vale sobrelevar, ainda, que “o objeto licitado apresentou descrição pormenorizada das carnes que deveriam ser entregues, porém, os Acusados, através da empresa REDFRIG, forneceram carnes com qualidade inferior à esperada, agindo com consciência e vontade de praticar o tipo penal imputado e auferiram proveito econômico indevido, como decorrência do crime” [sentença, id. 6998441, p. 08], incidindo em prejuízo à Administração Pública.

A despeito da negativa sustentada pelos réus, induvidosa a comprovação da autoria delitiva, aquilatada pela prova documental, corroborada pela prova oral judicializada.

Portanto, impositiva a mantença do decreto condenatório.

Com relação à sanção penal fixada, propugna a acusação pela aplicação da pena de multa nos moldes delineados no artigo 99, §§ 1º e 2º da Lei de Licitações, por se tratar de norma especial em relação ao Código Penal.

A magistrada de origem, ao apreciar embargos de declaração com o mesmo objetivo, assentou que “no caso em questão, não foi comprovado o valor real da vantagem efetivamente obtida, razão pela qual a multa foi estabelecida, subsidiariamente, nos termos do Código Penal” [decisão que rejeitou os aclaratórios da acusação, id. 6998447, p. 01].

Consoante leciona Marçal Justen Filho:

“A sentença fixará a multa, que será calculada em porcentagem variável, calculada sobre o valor da vantagem efetivamente percebida ou potencialmente auferível. Utilizar-se-ão os critérios usuais para a fixação do montante da multa.

Os limites máximo e mínimo não são estabelecidos em função da vantagem, mas sobre o valor do contrato envolvido no caso concreto.” [in: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 878; grifos apostos].

Conforme bem apontado pelo Ministério Público em sua peça recursal, em razão do Pregão Presencial n.º 070/2010, vencido pela empresa dos acusados, foi firmado contrato administrativo com o valor global inicial de R$ 2.509.686,00 (dois milhões, quinhentos e nove mil, seiscentos e oitenta e seis reais) [id. 6998241, p. 06], sendo desnecessário, na espécie, que se aufira o exato valor da vantagem efetivamente percebida de forma ilícita pela empresa dos réus, bastando a tanto o valor potencialmente auferível em razão da fraude perpetrada em desfavor da Fazenda Pública, valendo-se, para tal mister, da multa sobre o valor do instrumento negocial do caso concreto.

Na hipótese, a disciplina de regência da pena de multa deve observar o que estabelece a Lei de Licitações, que vem de ser especial em relação ao regramento contido no Código Penal e, por esse motivo, prevalece sobre o Estatuto Repressivo.

Dessa arte, fixamos a pena de multa, nos termos do artigo 99, caput, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 8.666/1993, no mínimo legal, ou seja, em 2% (dois por cento) do valor do contrato decorrente do Pregão Presencial n.º 070/2010, determinando que o produto da arrecadação da multa reverterá em favor da Fazenda Pública Municipal.

Por conseguinte, negamos provimento ao recurso interposto por Moacyr Pereira Alves e Silvio Antonio da Silva Junior, bem como damos provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, para fixar a pena de multa nos termos do artigo 99, caput, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 8.666/1993, no mínimo legal, ou seja, em 2% (dois por cento) do valor do contrato decorrente do Pregão Presencial n.º 070/2010, a ser revertido em favor da Fazenda Pública do Município de Várzea Grande, mantida a sentença em seus demais termos.


Data da sessão: Cuiabá-MT, 31/07/2019

Disponível em: https://tj-mt.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/839392762/apelacao-criminal-apr-190669420118110002-mt/inteiro-teor-839392767

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