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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Mato Grosso
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Publicação

Julgamento

Relator

RUI RAMOS RIBEIRO
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Inteiro Teor

APELANTES: CARMEN LIMA DUARTE ANDRÉIA SILVA CALDAS AUDIERE DUARTE DO NASCIMENTO JOÃO TONHOLO HELENO DOS SANTOS JOÃO MANOEL CAVALIERE MARICONE LUIZ ZANOVELLO RICARDO JOSÉ MANO HÉLIO REZER PEDRO DE CARVALHO NETO DIRCEU FULBER OSCAR DE ALMEIDA COSTA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO Número do Protocolo: XXXXX/2018 Data de Julgamento: 03-07-2019 E M E N T A RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL – ART. , I E IV, DO DECRETO-LEI Nº 201/67 – RECURSO DEFENSIVO – PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO RETROATIVA EM RELAÇÃO AO CRIME DO INCISO IV, DO ART. , DO DECRETO-LEI Nº 201/67 – FATO ANTERIOR À LEI N. 12.234/2010 – ULTRATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA – PRAZO PRESCRICIONAL ESGOTADO ENTRE OS FATOS E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. , INCISO I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67 – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONTEXTO PROBATÓRIO FIRME – CONDENAÇÃO MANTIDA – PLEITO SUBSIDIÁRIO – READEQUAÇÃO DA PENA IMPOSTA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA 02 RESTRITIVA DE DIREITOS EM RELAÇÃO A PRIMEIRA APELANTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva quando, entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, decorre tempo caracterizador da prescrição retroativa (“pena in concreto”), nos termos do artigo 109, inciso V, do Código Penal, aplicando-se, ao caso concreto, a redação do § 2º do art. 110 do CP [a prescrição pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa], revogado pela Lei n. 12.234/2010, por força do princípio da ultratividade da lei penal benéfica, uma vez que os fatos delituosos narrados na peça acusatória ocorreram antes de sua vigência. Comete Crime de Responsabilidade de Prefeito Municipal, o prefeito municipal que, juntamente com outros idealiza desvio da verba oriunda do Convênio, com a emissão de nota fiscal "fria" para futura prestação de contas, tendo ficado devidamente comprovado que não houve a prestação do serviço pela empresa de uma das acusadas, mas sim, da própria Prefeitura, retornando o valor para a Prefeitura utilizar em outros serviços. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59, do Código Penal, foram devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal (culpabilidade, motivos e Circunstâncias do crime), não havendo qualquer afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado Democrático de Direito. Sendo favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, fixo o regime prisional no inicialmente aberto e substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos. APELANTES: CARMEN LIMA DUARTE ANDRÉIA SILVA CALDAS AUDIERE DUARTE DO NASCIMENTO JOÃO TONHOLO HELENO DOS SANTOS JOÃO MANOEL CAVALIERE MARICONE LUIZ ZANOVELLO RICARDO JOSÉ MANO HÉLIO REZER PEDRO DE CARVALHO NETO DIRCEU FULBER OSCAR DE ALMEIDA COSTA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO R E L A T Ó R I O EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO Egrégia Câmara: CÁRMEN LIMA DUARTE, JOÃO TONHOLO, ANDREIA SILVA CALDAS, RICARDO JOSÉ MANO, ELENO DOS SANTOS, HÉLIO REZER, PEDRO DE CARVALHO NETO, DIRCEU FÜLBER, MARICONE LUIZ ZANOVELLO, JOÃO MANOEL CAVALIERI, OSCAR DE ALMEIDA COSTA, AUDIERE DUARTE DO NASCIMENTO, ORLANDO SANCHES JÚNIOR E VANDERLEI ANTÔNIO DE ABREU foram denunciado perante o Juízo da Vara Única da Comarca de Porto dos Gaúchos/MT, pela prática dos delitos tipificados no artigo , incisos I e IV, do Decreto-lei nº 201/67 (Crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos). Ao final da persecução penal, a ação penal foi julgada parcialmente procedente para condenar os acusados, nos seguintes termos: 1) A ré Cármen Duarte Lima fora condenada às penas de quatro anos de reclusão, por infração ao art. , inciso I do Decreto-Lei 201/67; e um ano de detenção por infração ao art. , inciso IV, do mesmo diploma legal, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto, bem como fora absolvida quanto ao crime de falsidade ideológica; 2) O réu João Tonholo fora condenado às penas de três anos de reclusão por infração ao art. , inciso I do Decreto-Lei 201/67; e sete meses de detenção por infração ao art. , inciso IV, do mesmo diploma legal, que foram substituídas por duas penas restritivas de direitos; 3) A ré Andreia Silva Caldas fora condenada à pena de três anos de reclusão, por infração ao art. , inciso I do Decreto-Lei 201/67, substituída por uma pena restritiva de direitos, e absolvida quanto ao crime de falsidade ideológica; 4) Os corréus Ricardo José Mano, Eleno dos Santos, Hélio Rezer, Pedro de Carvalho Neto, Dirceu Fülber, Maricone Luiz Zanovello, João Manoel Cavaliere, Oscar de Almeida Costa e Audiere Duarte do Nascimento foram condenados à pena de um ano e quatro meses de detenção, em regime inicial semiaberto, por infração ao art. , inciso IV, do Decreto-Lei 201/67. (fls. 1467/1502) E os réus Vanderlei Antônio de Abreu e Orlando Sanches Júnior foram absolvidos de todas as imputações. Inconformados, apelaram os réus condenados. A defesa dos réus Cármen Lima Duarte, João Tonholo, Andreia Silva Caldas e Audiere Duarte do Nascimento arguiu, em suma, que não restaram comprovadas as imputações capituladas na denúncia. Alega que todo o valor recebido pela administração foi efetivamente empregado em prol da municipalidade, bem como para o fomento da agricultura familiar local, não tendo havido qualquer apropriação indevida. Por fim, requereu subsidiariamente a revisão da dosimetria penal aplicada aos réus, para que lhes sejam fixadas as penas no mínimo legal e substituídas por restritivas de direitos. (fls. 1507/1527). Já a defesa dos réus Ricardo José Mano, Eleno dos Santos, Hélio Rezer, Pedro de Carvalho Neto, Dirceu Fülber, Maricone Luiz Zanovelio, João Manoel Cavalieri e Oscar de Almeida Costa arguiu, em síntese, inexistir qualquer indício de autoria quanto aos crimes narrados na denúncia, posto que a exordial acusatória apenas menciona uma suposta reunião da qual os apelantes teriam participado, sem comprovação nenhuma de que eles tivessem conhecimento de que estavam a praticar qualquer ato ilícito naquele ato, até mesmo porque o crime em questão é de responsabilidade exclusiva de prefeitos municipais. Por fim, alegou a ocorrência da prescrição intercorrente, tendo em vista já terem se passado mais de oito anos da data dos fatos, sem que tenha transitado em julgado a sentença condenatória. (fls. 1534/1559). Nas contrarrazões, o ilustre Promotor de Justiça, refutando os argumentos defensivos, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos. (fls. 1571/1578). A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou pelo parcial provimento das apelações defensivas, para declarar extinta a punibilidade dos réus Ricardo José Mano, Eleno dos Santos, Hélio Rezer, Pedro de Carvalho Neto, Dirceu Fülber, Maricone Luiz Zanovello, João Manoel Cavaliere, Oscar de Almeida Costa e Audiere Duarte do Nascimento, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, e pela readequação das penas impostas aos corréus Cármen Lima Duarte e João Tonholo, mantendo-se intactos os demais termos da r. sentença, inclusive a pena imposta a apelante Andreia Silva Caldas (fls. 1586/1597), assim ementando: “Apelação. Crime de responsabilidade. Artigo , incisos I e IV do Decreto-lei nº 201/1967. Preliminar: Ocorrência de prescrição retroativa quanto ao crime previsto no inciso IV. Pena concretamente aplicada que leva à prescrição. Fatos ocorridos em data anterior à edição da Lei n.º 12.234/2010. Irretroatividade da lei penal mais gravosa. Lapso temporal entre a data do fato e o recebimento da denúncia superior ao prazo de 4 (quatro) anos. Extinção da punibilidade dos apelantes Ricardo José Mano, Eleno dos Santos, Hélio Rezer, Pedro de Carvalho Neto, Dirceu Fülber, Maricone Luiz Zanovello, João Manoel Cavaliere, Oscar de Almeida Costa e Audiere Duarte do Nascimento que se impõe, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal. Mérito: Pedido de absolvição. Inviabilidade. Autoria e materialidade delitivas comprovadas. Desvio de renda pública em proveito próprio e alheio. Prova suficiente para a manutenção do decreto condenatório em relação aos réus Andreia Silva Caldas, João Tonholo e Cármen Lima Duarte. Pedido de mitigação da pena. Parcial procedência. Inviabilidade da fixação da pena no mínimo cominado. Necessária, todavia, a readequação da dosimetria penal, em face do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime previsto no inciso IV do artigo do Decreto-lei 201/67, nos termos do artigo 119 do CP. Parecer pelo parcial provimento das apelações defensivas.”. É o relatório. À douta revisão. Cuiabá, maio de 2019. Desembargador RUI RAMOS RIBEIRO Relator P A R E C E R (ORAL) A SRA. DRA. JULIETA DO NASCIMENTO SOUZA Ratifico o parecer escrito. V O T O (PRELIMINAR - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA) EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (RELATOR) Egrégia Câmara: A defesa dos réus Ricardo José Mano, Eleno dos Santos, Hélio Rezer, Pedro de Carvalho Neto, Dirceu Fülber, Maricone Luiz Zanovelio, João Manoel Cavalieri e Oscar de Almeida Costa arguiu, preliminarmente, a ocorrência da prescrição intercorrente, tendo em vista já terem se passado mais de oito anos da data dos fatos, sem que tenha transitado em julgado a sentença condenatória. Antes de adentrar na análise do reconhecimento da extinção da punibilidade dos acusados, cumpre destacar que a novel redação do artigo 110 do Código Penal, introduzida pela Lei n. 12.234/2010, vedou, peremptoriamente, a possibilidade de se conhecer a prescrição retroativa em período anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa, consoante se infere do profícuo escólio de Cleber Masson: “Assim, a Lei 12.234/2010 promoveu a extinção parcial da prescrição retroativa. A investigação criminal, desacompanhada de acusação formal e de cunho extraprocessual (não é processo, e sim procedimento), comporta dilação temporal mais ampla, orientada somente pelo máximo da pena privativa de liberdade em abstrato. Com efeito, não há falar em imprescritibilidade penal no período anterior ao recebimento da denúncia ou queixa, pois continua a incidir, normalmente, a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (prescrição da ação) como castigo à inércia estatal. Por essa razão, não há espaço para a prescrição retroativa na fase investigatória” [Código Penal Comentado, 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2015, fls. 509]. Ocorre, porém, que o § 2º do art. 110 do Código Penal, que foi revogado pela Lei n. 12.234/2010, previa, expressamente, o cômputo da prescrição retroativa entre a data do fato e a do recebimento da peça acusatória. Assim, a nova regra introduzida pela novatio legis é prejudicial aos acusados, e por este motivo, segundo pacífico entendimento jurisprudencial, não pode retroagir para atingir fatos praticados antes de sua vigência. Nesse sentido: “[...] 3. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a atual redação do art. 110, § 1º, do Código Penal, incluída pela Lei n. 12.234/2010, segundo a qual a prescrição não pode, em nenhuma hipótese, ter como termo inicial data anterior à denúncia, não se aplica à espécie, tendo em vista a proibição da retroatividade da lei penal mais rigorosa. Precedentes [...]” [STJ, HC 281.977/BA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 26/03/2014]. No caso dos autos, considerando que o crime se deu em abril de 2009, antes, portanto, do advento da Lei n. 12.234/2010, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da sua consumação, e seu primeiro marco interruptivo – o recebimento da denúncia –, que ocorreu somente em 31 de julho de 2014 (fls. 1249/1250). “Art. São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: ... IV - empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam; ... § 1º Os crimes definidos nêste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos.” A pena imposta aos apelantes foi de: 1) A ré Cármen Duarte Lima fora condenada à pena 01 (um) ano de detenção por infração ao art. , inciso IV, do Decreto-lei n. 201/67; 2) O réu João Tonholo fora condenado à pena 07 (sete) meses de detenção por infração ao art. , inciso IV, do Decreto-lei n. 201/67; 3) Os corréus Ricardo José Mano, Eleno dos Santos, Hélio Rezer, Pedro de Carvalho Neto, Dirceu Fülber, Maricone Luiz Zanovello, João Manoel Cavaliere, Oscar de Almeida Costa e Audiere Duarte do Nascimento foram condenados à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, por infração ao art. , inciso IV, do Decreto-Lei 201/67 In casu, constata-se que a conduta delitiva ocorreu em abril de 2009, o recebimento da denúncia ocorreu em 31 de julho de 2014 e, a sentença condenatória foi prolatada em 09 de fevereiro de 2018. Consoante as disposições do artigo 109, inciso V, do Código Penal, o prazo prescricional será de 04 (quatro) anos, se o máximo da pena imposta ao réu não exceder a 02 (dois) anos, como ocorre no presente caso. Sendo assim, transcorreu lapso temporal superior a 04 (quatro) anos entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia, sem que ocorresse qualquer causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional, ficando configurada a prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos dos artigos 109, VI e 110, § 1º, do Código Penal, vez que, para os fatos delituosos praticados anteriormente à vigência da Lei nº 12.234/2010, perdura a possibilidade de se reconhecer a prescrição retroativa com termo inicial anterior ao recebimento da denúncia. Está a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPOSTA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. RECONHECIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO EMBARGANTE. 1. Ausente omissão no julgado, os embargos de declaração devem ser rejeitados. 2. Em razão do redimensionamento da pena no julgamento do recurso especial, entretanto, restou caracterizada a prescrição da pretensão punitiva - que pode ser reconhecida de ofício a qualquer tempo ( CPP, art. 61)-, considerado o lapso temporal transcorrido entre a data dos fatos e o momento do recebimento da denúncia. 3. Embargos de declaração rejeitados, mas reconhecida, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva e declarada a extinção da punibilidade do embargante ( EDcl no AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016). “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. DESCRIÇÃO DE NOVO FATO CRIMINOSO. MODIFICAÇÃO DO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. O recebimento do aditamento é o marco interruptivo da prescrição quando há alteração substancial dos fatos anteriormente narrados denúncia, passando a descrever novo fato criminoso. 3. Resta caracterizada a prescrição retroativa da pretensão punitiva, pela pena concreta (3 anos e 6 meses de reclusão), quando transcorrido prazo prescricional superior a 8 anos entre a data do fato (5/6/1999) e do recebimento do aditamento (12/5/2011) de crime praticado anteriormente à Lei 12.234/2010. 4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, IV, do CP” ( HC 273.811/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 18/04/2016) Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial, acolho a preliminar para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do artigo 61 do Código de Processo Penal, para que seja, por conseguinte, declarada extinta a punibilidade dos apelantes, em relação ao tipo do art. , inciso IV, do Decreto-Lei 201/67, com fulcro no artigo 107, inciso IV, do Código Penal. V O T O (MÉRITO) EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (RELATOR) Egrégia Câmara: Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por réus Cármen Lima Duarte, João Tonholo, Andreia Silva Caldas, Audiere Duarte do Nascimento, Ricardo José Mano, Eleno dos Santos, Hélio Rezer, Pedro de Carvalho Neto, Dirceu Fülber, Maricone Luiz Zanovelio, João Manoel Cavalieri e Oscar de Almeida Costa. Diante da ocorrência da prescrição retroativa referentemente aos apelantes Ricardo José Mano, Eleno dos Santos, Hélio Rezer, Pedro de Carvalho Neto, Dirceu FUlber, Maricone Luiz Zanovello, João Manoel Cavaliere, Oscar de Almeida Costa e Audiere Duarte do Nascimento, restam sob análise apenas as razões recursais dos corréus Cármen Duarte Lima, João Tonholo e Andréia Silva Caldas, quanto ao crime capitulado no art. , inciso I, do Decreto-Lei 201/67. Narra a denúncia que Cármem Lima Duarte, então Prefeita do Município de Porto dos Gaúchos-MT, juntamente com os demais réus, exceto a Sra. Andreia Silva Caldas, praticou crime de responsabilidade ao empregar recursos oriundos do Convênio 21/2007, firmado com a Secretaria do Estado de Desenvolvimento Rural - SEDER, voltado para a aquisição de mudas de árvore seringueira, em manifesto desacordo com o programa a que se destinava e com desvio de finalidade. Também consta da denúncia que a então Prefeita e ré, Cármem Lima Duarte, juntamente com os réus João Tonholo, Vanderlei Antônio de Abreu e Andreia Silva Caldas, praticou crime de responsabilidade ao desviar bens oriundos do mencionado convênio em proveito de terceiro. Noticia a peça exordial, em síntese, que o convênio foi assinado em 29 de novembro de 2007, ainda na gestão anterior, e consistia na implantação de 100 (cem) hectares de seringueira em 50 (cinquenta) propriedades de agricultores familiares. A execução do Projeto dar-se-ia com o montante total de R$ 428.000,00 (quatrocentos e vinte e oito mil reais), sendo R$ 308.000,00 (trezentos e oito mil reais) oriundos da Secretaria Estadual de Desenvolvimento Rural de Mato Grosso, enquanto que a contrapartida do Município de Porto dos Gaúchos-MT consistiria em R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais). Informa que, do referido valor, foi efetivamente empenhado na gestão da então Prefeita Cármem Lima Duarte a quantia de R$ 207.200,00 (duzentos e sete mil e duzentos reais) para execução do projeto, contudo, o restante a Alcaide decidiu dar-lhe destinação diversa da estabelecida no convênio. Narra que a então Prefeita determinou a abertura de licitação para a aquisição das mudas de seringueira, da qual sagrou-se vencedora a única empresa que compareceu, "A. S. Caldas", de propriedade da ré Andréia Silva Caldas. Conforme relata o Ministério Público, a ré Andréia Silva Caldas acordou com a ex-prefeita Cármem Lima Duarte que devolveria parte do dinheiro pago, liberando-o para gastos distintos da finalidade estipulada no convênio, e assim foi feito: a Prefeita determinou o pagamento no valor de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais), contudo, o valor efetivamente embolsado pela empresa foi no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), que foi, na verdade, contraprestação para a emissão de "nota fiscal fria", destinada a prestação de contas, já que a diferença (120.000,00) seria utilizada em destinação diversa, afirmando, ainda, que a empresa não prestou os serviços contratados. Nesse sentido, aduz que, antes de assinar o contrato com a empresa vencedora, a Prefeita convocou os demais réus (à exceção da ré Andreia Silva Caldas), então vereadores, bem como o réu João Tonholo, o qual exercia o cargo de Secretário Municipal de Agricultura; o réu Vanderlei Antônio de Abreu, então chefe de gabinete; o réu Mário Henrique Lara Ferreira, então Vice-Prefeito, e o réu Orlando Sanches, então chefe de Departamento de Agricultura Familiar, e realizaram uma reunião, em 07 de abril de 2009, lavrando-se uma ata, onde ficou consignado que parte do recurso destinado à compra de mudas, que seria devolvido pela empresa vencedora do certame, da monta de R$ 1 20.000,00 (cento e vinte mil reais), teria destinação diversa da estipulada no Convênio (destinação está para a aquisição de um veículo, de um barco com motor, maquinários agrícolas, bem como repasse do valor de R$ 43.050,00 (quarenta e três mil e cinquenta reais) a alguns produtores rurais para o plantio e manutenção de mudas seringueiras). Pois bem. A materialidade do crime ficou comprovada, conforme demonstram os documentos carreados aos autos, a saber: Cópia do Convênio nº 021/2007 (fls. 60/67); Cópia do processo licitatório de fls. 68/76, para aquisição de mudas de seringueira para se atender o Convênio 21/2007; Cópia do resultado do julgamento de propostas, onde foi proclamada vencedora a empresa A.S. Caldas-ME, de propriedade da ré Andreia Silva Caldas (fl. 91); Cópia de contrato nº 81/2.009, para aquisição de mudas de seringueiras pactuado entre a Prefeitura Municipal de Porto dos Gaúchos-MT e a empresa A.S. Caldas-ME (fIs. 96/99); Cópia da Nota Fiscal nº 00004 (fl. 164), com valor total dos produtos em R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais); Ordem de pagamento no valor de R$ 140.000,00 (fl. 356.); cópia de cheques de fls. 357/358; Nota de liquidação de empenho, no valor de R$ 140.000,00 (fl. 359); Termo de Declarações extrajudicial (fls. 286/306, 317/327, 341/344, 351/352, e 960), onde se relatou, inclusive pelos próprios réus João Tonholo, Cármem Lima Duarte, e Vanderlei Antônio de Abreu que o dinheiro não foi usado para comprar as mudas, pois estas eram do viveiro da Escola Agrícola, produzidas ali mesmo; Cópia da Ata de Reunião (fIs. 345); Cópia do ofício nº 112/2011-GP (fl. 719), subscrito pela então prefeita, ora ré Cármem Lima Duarte, informando o empenho de 140.000,00 (cento e quarenta mil reais) à empresa da ré Andréia Silva Caldas, e relatando que esta doou à Prefeitura a quantia de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais); Pedido de Providências firmado pelo réu Vanderlei Antônio de Abreu (fl. 960); e Termo de Declarações colhidos judicialmente, bem como os interrogatórios dos réus em juízo (CD/DVD-R de fl. 1339). Por outro lado, merece relevo maiores considerações quanto à autoria. Conforme já ressaltado, apesar do crime previsto no art. , inciso I, do Decreto-Lei 201/67 ser direcionado aos prefeitos, é plenamente possível se imputar a coautoria a outras pessoas, desde que esteja comprovado que estas concorreram de qualquer forma para a prática da infração. Com relação à ré Cármem Lima Duarte, era Prefeita à época dos fatos, cabendo a ela, na qualidade de Chefe do Executivo, determinar a realização de licitação, assinar os contratos administrativos, dar a decisão final no sentido de empenhar ou não a despesa para efetuar o pagamento e, ainda, o dever de fiscalizar os intermediários que, em seu nome, realizam atos que, a ela (prefeita), podem ser imputados. Emerge das provas carreadas aos autos, inclusive dos próprios interrogatórios colhidos judicialmente, mesmo antes de assinar o contrato com a empresa vencedora da licitação para aquisição das mudas de seringueiras, Cármem Lima Duarte, em ajuste de vontade com o réu João Tonholo (ex-secretário de agricultura), ambos já com o prévio fim de dar destinação diversa aos recursos oriundos do Convênio nº 021/2007 da SEDER, por estarem com receio do dinheiro disponível ter que ser devolvido ante sua não utilização, convocou uma reunião, em 07 de abril de 2009, onde ficou consignado que parte do recurso destinado à compra de mudas seria devolvido pela empresa, para se adquirir outros bens pela Prefeitura de Porto dos Gaúchos-MT, conforme se evidencia pelas declarações colhidas em juízo. Registre-se que o contrato em questão foi assinado somente em 24/04/2009, dias após a reunião no Gabinete da Prefeita, em que todos os presentes "discutiram a respeito do recurso oriundo de mudas do viveiro municipal, sendo que após a explanação do secretário a respeito do recurso fora mencionado no valor de 180.000,00 (cento e oitenta mil) reais seria para aquisição de equipamento abaixo relacionados (...)" (Sic) - fl. 345 dos autos. Cabe ressaltar que a própria ré Cármem Lima Duarte, através do ofício de fls. 719/720, de suas declarações perante a Promotoria de Justiça (fis. 351/352), e, ainda, quando interrogada em juízo (CD/DVD-R de fl. 1339), admitiu que empenhou o valor de R$ 140.000,00, e que a ré Andreia devolveu, em ato de "doação", R$ 120.000,00, ficando esta com a quantia de R$ 20.000,00. Porém, no ponto, a despeito da tese da doação, na tentativa de convencer o juízo de que parte das mudas de seringueiras foram entregues e que o dinheiro foi utilizado em obras e serviços públicos, verifica-se nítida e indiscutível a intenção de se legitimar a ilegalidade (crime) que estava prestes a ocorrer, com o fim de justificar futura prestação de contas, através da emissão de nota fiscal no valor total do empenho (R$140.000,00), já que o interesse da ex-Prefeita, na condição de gestora maior do Município, bem como de seu Secretário de Agricultura, era dar destinação diversa ao que fora consignado no Convênio com a SEDER, mesmo que, ressalte-se, tal destinação fosse para uso na aquisição de outros bens e serviços públicos. In casu, observa-se que não houve doação alguma, mas sim, efetiva devolução de parte do dinheiro em razão de prévio acordo entabulado pelos réus João Tonholo e Cármem Duarte com a acusada Andréia Caldas, para que aqueles dessem a destinação previamente idealizada (conforme ata da reunião do dia 07 de abril de 2009 - ti. 345), antes mesmo da assinatura de contrato. Difícil acreditar que Andreia Caldas não anuiu com a ideia dos corréus João Tonholo e Cármem Lima Duarte, e que fez a caridade de "doar" R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) em espécie aos cofres públicos, até porque as provas dos autos indicam o oposto, já que, - é preciso ressaltar novamente, a própria reunião convocada pela prefeita e conduzida pelo seu Secretário de Agricultura, deixa claro os seus pianos de dar outra destinação ao dinheiro do convênio, e nada disso seria possível sem a ajuda e colaboração da vencedora da licitação, no caso, a ré Andreia Caldas, a qual ainda nem havia assinado o contrato. Ademais, observa-se que a acusada Andreia afirmou em seu interrogatório que sua chácara era grande e possuía capacidade para produzir as 59.200 (cinquenta e nove mil e duzentas) mudas objeto do contrato, mas não as entregou ao Município. Portanto, considerando os recibos presentes nos autos, percebe-se que, ao menos, foram entregues aos pequenos agricultores aproximadamente 35.450 (trinta e cinco mil quatrocentos e cinquenta) mudas de seringueiras, entre dezembro/2008 e fevereiro/2009. Igualmente, o acusado João Tonholo declarou, perante a Promotoria de Justiça (fl. 342), que na gestão da ex-prefeita Cármem, foram distribuídas aproximadamente 60.000 (sessenta mil mudas). E nesse ponto, a alegação da ré Cármem Duarte, quando interrogada em juízo, não encontra respaldo nem merece credibilidade, ao dizer que o Município possuía um viveiro, mas que as mudas da empresa que venceu a licitação não poderiam ser entregues, por serem muitas, e que não havia espaço nesse viveiro do Município. Percebe-se que tal alegação vai diretamente de encontro com as demais provas produzidas, especialmente por se constatar que havia sim espaço para se armazenar, no mínimo, 35.450 mudas. Além disso, se o viveiro de Porto dos Gaúchos não comportaria receber as 59.200 (cinquenta e nove mil e duzentas) mudas de uma vez (o que não se mostra ser verdadeiro), porque então foi realizada licitação com esse objetivo? Por outro lado, tanto Cármem Lima Duarte quanto seu Secretário de Agricultora João Tonholo afirmaram em juízo que sabiam que o dinheiro do Convênio era para comprar mudas, e não maquinários e outros bens, sendo que ficou provado, pelo que se denota das declarações das testemunhas ouvidas em juízo, e inclusive pelos acusados Cármem Duarte, João Tonholo, e Vanderlei Antônio de Abreu, que sabiam que o próprio município já tinha um viveiro de mudas de seringueiras com capacidade para o fornecimento das plantas aos agricultores locais, mas, mesmo sabendo disso, Cármem Duarte e João Tonholo decidiram realizar uma licitação, para concretizar e dar ares de legalidade ao seu intento, o que, à evidência, satisfaria as exigências do Convênio. No caso, não restam dúvidas de que o réu João Tonholo não só sabia, mas como deu apoio material para a contratação da empresa da ré, no intuito exclusivo desta emitir nota fiscal para legitimar os atos da prefeita Cármem (ordenadora de despesa), pois desde muito antes da licitação, repita-se, sabiam que a Prefeitura mantinha um viveiro na Escola Agrícola, com milhares de mudas de seringueira, e não queriam perder o dinheiro do convênio. Nesta esteira, foi o acusado João Tonholo quem iniciou os atos de execução da empreitada criminosa, já que foi ele quem solicitou abertura da licitação (fl. 70), notoriamente por ordem da Prefeita, já que o Secretário não iria realizar aquisição de bens ou serviços sem anuência da ordenadora de despesa. Inclusive a própria ré Andréia disse em juízo que era o Secretário de Agricultura quem conversava com ela e seu marido sobre as mudas e sobre a nota fiscal. Assim, os acusados com evidente desvio de finalidade, exclusivamente para um fim ilícito, praticaram o crime, já que, desde o início sabiam que o futuro contrato administrativo de fornecimento de mudas seria fictício, pois a intenção sempre foi pegar o dinheiro disponível proveniente do convênio, para dar destinação diversa da pactuada com a SEDER. E para corroborar o raciocínio, a própria ré Andreia Silva Caldas, quando interrogada em juízo, afirmou que conversou com o Secretário de Agricultura para proceder a "doação" do dinheiro. E nisso reside a presença do elemento subjetivo do tipo penal em comento, pois não se trata de mera conduta desatenta e negligente da gestora do Município (Cámem Duarte) e de seu Secretário de Agricultura (João Tonholo), mas sim, vontade livre e deliberada de praticar os núcleos do tipo penal. É dizer, a conduta imputada aos acusados extrapolou o campo da mera irregularidade administrativa para alcançar a esfera da ilicitude penal. Desta forma, Cármem Duarte e João Tonholo no sentido de desviar, para proveito alheio, uma parcela do que foi empenhado e posteriormente devolvido por Andreia que, no caso, foi o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), para que esta emitisse uma nota fiscal fraudulenta para legitimar os atos dos corréus. E Andreia Caldas por apropriar-se indevidamente de renda pública, oriunda de convênio, em proveito próprio, pela emissão de nota fiscal em desacordo com a realidade. A própria ré Cármem Duarte narrou em juízo que, se fosse hoje, "devolveria o dinheiro", para não ter que responder a isso, em óbvia conclusão de que sabia da ilicitude de seu ato. Por todo exposto, a alegação de que os acusados agiram de boa-fé e que desconheciam a ilicitude de suas condutas deve ser desconsiderada, até porque a Prefeita, certamente, contava com suporte Jurídico à época. Resumidamente, a intenção dos acusados era de dissimularem a operação de compra e fornecimento de 59.200 (cinquenta e nove mil e duzentas) mudas de seringueiras, ante a emissão de nota fiscal que não condiz com a realidade dos fatos, sendo forçoso concluir que realmente houve desvio e apropriação de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) do cofre público municipal. Ainda, a acusada Andreia Silva Caldas se locupletou (apropriou), de forma indevida, da quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), pois em nenhum momento conseguiu comprovar sua alegação de que o contrato teria sido cumprido, com as mudas de seringueiras fornecidas. Emerge, que Andreia emitiu nota fiscal no valor de 140.000,00 (cento e quarenta mil reais), cabendo a ela, portanto, numa conta rápida, entregar quarenta mil mudas de seringueira como parte do cumprimento do contrato. Porém, ela própria afirmou em seu interrogatório judicial, numa espécie de confissão, que entregou somente 5.000 à 5.500 mudas, o que, à evidência, não é verdade, já que está provado que a Prefeitura utilizou-se das mudas do próprio viveiro que mantinha na Escola Técnica do Município. Merece relevo esclarecer que a ré teve oportunidade de produzir provas no decorrer do processo, porém, não há recibos que comprovam que, efetivamente, tenha fornecido as mudas ao município. Sequer as testemunhas arroladas puderam confirmar tal fato, o que indica de forma indiscutível, portanto, a apropriação ilícita da importância de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Portanto, a prova colhida judicialmente corroborou o que foi apurado durante a investigação promovida pelo Ministério Público, e não deixa dúvidas de que o réu João Tonholo idealizou e agiu em conluio com a prefeita Cármem Duarte no sentido de dar licitude ao desvio da verba oriunda do Convênio nº 021/2007/SEDER/MT, juntamente com a ré Andreia Caldas, pois sem que está anuísse no sentido de emitir uma nota fiscal "fria" para futura prestação de contas, não conseguiriam consumar seu intento, tendo ficado devidamente comprovado que as mudas que foram doadas aos agricultores não advieram da empresa da ré Andreia, mas sim, da própria Prefeitura. Assim, restou demonstrado que os réus Cármem Lima Duarte e João Tonholo agiram no intuito de melhorar os serviços da Prefeitura no campo da agricultura familiar, pensando no bem dos agricultores, já que não estão sendo acusado de se apropriarem de verba pública, e nem há provas nesse sentido. Ocorre que, na condição de gestora máxima, e de administrador da pasta de agricultura do Município, na ânsia de utilizarem um recurso de convênio (o qual estava parado e na iminência de ser restituído ao Estado de Mato Grosso), agiram de forma criminosa, quando desviaram R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para a ré Andréia Silva Caldas, para que esta emitisse uma nota fiscal no valor do empenho (R$ 140.000,00), porém, sem a devida contraprestação, que era justamente fornecer 59.200 (cinquenta e nove mil e duzentas) mudas de seringueira, tendo esta devolvido quantia inferior, de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), se apropriando, assim, do restante. Portanto, o pleito absolutório não procede, porque a prova dos autos demonstrou que os acusados Cármen Lima Duarte e João Tonholo desviaram verba pública em benefício da corré Andreia Silva Caldas, e esta em troca, devolveu aos cofres da prefeitura vultuoso valor anteriormente empenhado à sua empresa, para que fosse utilizado com finalidade diversa daquela prevista pelo convênio da SEDER, restando bem evidenciado dolo dos apelantes, ao contrário do que sustenta a Defesa. Correta, pois, a responsabilização dos acusados pelo crime previsto no artigo , inciso I, do Decreto-Lei 201/67. Noutro ponto, a defesa pleiteia que sejam fixadas as penas no mínimo legal e substituídas por restritivas de direitos. Para melhor compreensão, peço vênia para transcrever a dosimetria da pena dos apelantes: CÁRMEM LIMA DUARTE: - Crime do art. , inciso I, do Decreto-Lei 201/67: 137.- Culpabilidade: Analisadas as diretrizes do artigo 59 do CP, denoto que sua culpabilidade foi acentuada, pois, na condição de gestora maior do município, foi quem emitiu a ordem de pagamento, no valor de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais), sabendo que a outra parte (Andreia) não iria cumprir, sendo ainda completamente omissa na fiscalização de seus subordinados, o que fez com que a ré Andreia Silva Caldas se locupletasse indevidamente de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) dos cofres públicos, e por isso, tal circunstância deve ser valorada negativamente. 138.- Antecedentes: A sentenciada não registra antecedentes criminais. 139.- Conduta Social e personalidade: Poucos elementos foram colhidos acerca de sua conduta social, não havendo nada que a desabone em seu núcleo familiar e profissional, sendo que a personalidade (que se refere ao conjunto de características psicológicas que determinam os padrões de pensar, sentir e agir), por não haver elementos plausíveis para aferição, deixo de valorar. 140.- Motivo: O motivo do crime se revelou reprovável, uma vez que a ré desviou verba pública em proveito de terceiro, valendo-se de suas ações para obter maior prestígio político e eleitoreiro, ou seja, o motivo foi nitidamente com fins pessoais (políticos e eleitoreiros), pois, a não utilização do recurso do convênio, como ficou provado, ensejaria sua devolução aos cofres do Estado, o que, à evidência, seria interpretado como falta de competência de gestão da ex-prefeita. 141.- Circunstâncias: Estão relatadas nos autos, nada tendo a valorar. 142.- Consequências: Houve um desfalque de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) do cofre público, sendo tal fato integrante do tipo penal. Também não há notícias de que o Município tenha recuperado os R$ 20.000,00 (vinte mil reais) que foram desviados para proveito alheio. Porém, tenho que as consequências dos crimes praticados são inerentes ao próprio tipo penal, eis que consiste no resultado da própria ação, e por isso, deixo de valorar. 143.- Comportamento da vítima: Não há que se falar em comportamento da vítima, o qual deve ser valorado de forma neutra, conforme orientação jurisprudencial (STJ, REsp XXXXX/PR). 144.Assim, considerando duas vetoriais negativas, e levando em conta que a pena varia entre 2 a 12 anos de reclusão, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão. Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, assim como causas de diminuição ou aumento de pena, ficando condenada definitivamente por este crime à pena de 4 (quatro) anos de reclusão. ... 145.Em sendo aplicável a regra do art. 69 do CP, fica a ré Cármem Lima Duarte condenada, definitivamente à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, e 01 (um) ano de detenção, devendo aquela ser executada em primeiro lugar, por ser a mais gravosa. 146.Considerando as regras do art. 33, § 30, do Código Penal, deverá a sentenciada iniciar o cumprimento de pena dos dois crimes em regime semiaberto. 147.Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, por não se atender aos requisitos do art. 44 do CP, bem como a suspensão da pena (art. 77 do CP). JOÃO TONHOLO: - Crime do art. , inciso I, do Decreto-Lei 201/67: 150.- Culpabilidade: Tenho que sua culpabilidade é elevada, pois as provas dos autos deixam claro que foi um dos idealizadores do crime, assumindo papel de grande relevância na trama para o desvio de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), fazendo a intermediação com a ré Andreia para a emissão de nota fiscal fraudulenta. 151.- Antecedentes: O sentenciado não registra antecedentes criminais. 152.- Conduta Social e personalidade: Poucos elementos foram colhidos acerca de sua conduta social, não havendo nada que a desabone em seu núcleo familiar e profissional, sendo que, em relação à personalidade (que se refere ao conjunto de características psicológicas que determinam os padrões de pensar, sentir e agir), por não haver elementos plausíveis para aferição, deixo de valorar. 159.- Motivo: O motivo do crime é conhecido e se revelou no intuito de não prejudicar a imagem da Prefeita enquanto gestora pública, ou seja, foi praticado nitidamente com fins políticos e eleitoreiros, pois a não utilização do recurso do convênio, como ficou provado, ensejaria sua devolução aos cofres do Estado, o que, à evidência, seria interpretado como falta de competência da Prefeita. Contudo, por entender que o motivo está diretamente associado somente à ex-prefeita, deixo de valorar. 160.- Circunstâncias: As circunstâncias do crime estão relatadas nos autos, nada tendo a valorar. 161.- Consequências: Não há notícias de que o Município tenha recuperado os R$ 20.000,00 (vinte mil reais) que foram desviados para proveito alheio. Porém, tenho que as consequências dos crimes praticados são inerentes ao próprio tipo penal, eis que consiste no resultado da própria ação, e por isso, deixo de valorar. 162.- Comportamento da vítima: Não há que se falar em comportamento da vítima, o qual deve ser valorado de forma neutra, conforme orientação jurisprudencial (STJ, REsp XXXXX/PR). 163.Assim, Considerando uma vetorial negativa, fixo a pena-base do crime a que foi condenado em 03 (três) anos de reclusão. Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, assim como causas de diminuição ou aumento de pena, ficando condenado definitivamente por este crime à pena de 3 (três) anos de reclusão. ... 164.Considerando as regras do art. 33, § 20, c, do CP, e considerando que uma única circunstância negativa não tem o condão de influenciar o regime, deverá o sentenciado iniciar o cumprimento de pena em regime aberto. 165.Entendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Assim, SUBSTITUO a pena aplicada referente por duas restritivas de direito, a serem especificadas em audiência admonitória no juízo das execuções penais. ANDRÉIA SILVA CALDAS: 175.- Culpabilidade: Analisadas as diretrizes do artigo 59 do CP, vejo que sua culpabilidade é normal à espécie, já que a intenção de se apropriar de verba pública integra o próprio tipo penal (art. 10, 1, do Dec. Lei 201/67). 176.- Antecedentes: A sentenciada não registra antecedentes criminais. 177.- Conduta Social e personalidade: Poucos elementos foram colhidos acerca de sua conduta social, não havendo nada que a desabone em seu núcleo familiar e profissional, sendo que a personalidade (que se refere ao conjunto de características psicológicas que determinam os padrões de pensar, sentir e agir), por não haver elementos plausíveis para aferição, deixo de valorar. 178.- Motivo: O motivo do crime se revelou no desejo de obter lucro fácil, ante a emissão fraudulenta de nota fiscal para receber o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Porém, entendo que tal circunstância integra o próprio tipo penal de que foi condenada, não podendo se valorar negativamente. 179.- Circunstâncias: As circunstâncias do crime estão relatadas nos autos, podendo ser valoradas negativamente, pois o modo de agir da sentenciada demonstrou grande ousadia, ao emitir uma nota fiscal falsa no valor de R$ 140.00,00 (cento e quarenta mil reais), sabendo que não iria cumprir o contrato, sendo sua atitude, além de criminosa, imoral e danosa para os cofres públicos, quando atendeu anuiu aos interesses espúrios dos administradores municipais. 180.- Consequências: Não há notícias de que o Município tenha recuperado os R$ 20.000,00 (vinte mil reais) que foram apropriados indevidamente pela sentenciada. Porém, tenho que as consequências dos crimes praticados são inerentes ao próprio tipo penal, eis que consiste no resultado da própria ação, e por isso, deixo de valorar. 181.- Comportamento da vítima: Não há que se falar em comportamento da vítima, o qual deve ser valorado de forma neutra, conforme orientação jurisprudencial (STJ, REsp XXXXX/PR). 182.Assim, considerando uma circunstância negativa, fixo a pena-base do crime a que foi condenada em 3 (três) anos de reclusão. Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, assim como causas de diminuição ou aumento de pena, ficando condenada definitivamente por este crime à pena de 3 (três) anos de reclusão. 183.Considerando as regras do art. 33, § 20, c, do Código Penal, poderá a sentenciada iniciar o cumprimento de pena em regime aberto, entendendo que sua culpabilidade, apesar de ter sido censurada, não é capaz de, por si só, fazer com que o regime inicial de cumprimento de pena seja mais gravoso. 184.Por sua vez, por entender que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, SUBSTITUO a pena aplicada por uma restritiva de direito e multa, a serem definidas pelo juízo da execução penal após o trânsito em julgado desta sentença. Entendo oportuno elucidar a circunstância judicial, indicada pela autoridade judiciária, sob minha ótica: Sobre a culpabilidade devo mencionar a lição doutrinária: Culpabilidade: No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Com efeito, a culpabilidade para o efeito do montante da pena-base, é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta da apelante, como bem leciona Ricardo Antunes Andreucci: “A nova parte geral do CP, no art. 59, buscando a individualização das sanções penais, ensejou, ao juiz, uma série de opções, não só quanto à qualidade das penas, mas, também, no que se refere à sua quantidade. O dispositivo estabelece que sempre o critério básico será o do necessário e o do suficiente para a reprovação e para a prevenção do crime, numa clara delimitação dos fins da pena, ao contrário do que sucedia no regime da legislação anterior. A retribuição, porém, como antes Maggiore havia ponderado, não visa, como num jogo de idéias abstratas, a contra posição do ente delito ao ente pena, prescindindo do elemento ‘homem’, não se esgotando numa fantástica expiação, mas considerando, em concreto, o ‘homem que deve expiar. Em síntese, como conclui, retribui-se o mal concreto do crime com o mal concreto da pena, na personalidade concreta do autor’. Daí que a culpabilidade surja mencionada com prioridade, vista como culpabilidade normativa, atingindo a reprovabilidade do ato e a do autor, em graduação a partir da exigibilidade de conduta diversa. A culpabilidade, neste passo, emerge em seu sentido amplo, identificada com a total gravidade do delito imputado ao agente, e não como contraposta à antijuridicidade. (...). Necessário, porém, conotar as penas, na mensuração, com sua própria finalidade, decorrente, de modo expresso dos arts. 59 do CP e 1º da Lei de Execucoes Penais, fundados na retribuição e na possibilidade de emenda do condenado, sem esquecimento da prevenção geral o que implica em uma concepção bilateral da culpabilidade. (...). Em síntese, o conceito de delito exsurge, em função da culpabilidade e dos fins das penas, para usar uma expressão de Mezger, como ‘ graduável’. A culpabilidade posta como limite derradeiro das sanções supera a mentalidade não histórica e abstrata dos iluministas, buscando uma desigualdade entre os autores de crimes, para, em função da isonomia, impor penas desiguais, em função da magnitude da culpa, o que as torna uniformes. Trata-se de culpabilidade do ato, punindo-se o agente por um fato doloso, pois, de outro modo, estar-se-ia punindo em razão do culpa pela condução de vida, como ressalta Assis Toledo. Considere-se, porém, que, conforme o mesmo autor, a ‘personalidade total do agente’ é tomada em consideração no instante da adequação da reprimenda, anotando Bettiol que, por ser a pena retributiva, é sempre pena de autor, porque se ajusta ao modo de ser do réu. A culpabilidade, porém, como corretamente destaca Roxin, atua na conformidade da teoria da ‘margem de liberdade’, porque não se subordina a padrões claros, já que inexiste uma pena ‘exata’. O que é ‘merecido’ não está escrito com precisão no firmamento de um conceito metafísico de culpabilidade, sendo difícil lê-lo, mesmo com a ajuda de um telescópio.” (“Direito Penal e Criação Judicial”. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 1989. p. 40 e seguintes.) Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho: “Instrumentalmente, a culpabilidade, além de ser categoria imprescindível para constatação e auferição do delito, adquire importância fundamental na aplicação (limitação) da sanção como critério dosimétrico. Possibilita, em primeiro lugar, adjetivar a conduta como delituosa, vinculando-a a um sujeito, para, em momento posterior, estabelecer a devida retribuição penal – pena proporcional (razoável) à violação do bem jurídico tutelado. Percebe-se, então, que o juízo de culpabilidade a ser realizado é dúplice. Em primeiro lugar, atua na avaliação se o homem, socialmente referido, naquelas circunstâncias fáticas, possuía autodeterminação e possibilidade de agir de modo diverso. Em segundo lugar, constatada a possibilidade e conseqüentemente o delito, opera na aplicação da pena, medindo o grau (quantum) de reprovabilidade, dimensionando a culpabilidade da conduta. Dessa forma, o juízo de culpabilidade como critério de graduação da pena deve recair sobre as possibilidades fáticas (materiais) que o sujeito teve para atuar ou não de acordo com a norma. Assim verificada, fornece mecanismos para extração do (des) valor e do grau de reprovabilidade da conduta.” (“Aplicação da Pena e Garantismo”. 2ª ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2002. Pp. 47 e 48). Analisando a forma como os fatos se desenvolveram, tenho que a culpabilidade, como grau de limitação da pena, pode ser considerada como exacerbada, pois a argumentação de que Cármem Lima Duarte na condição de gestora maior do município, foi quem emitiu a ordem de pagamento, no valor de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais), sabendo que a outra parte (Andreia) não iria cumprir, sendo ainda completamente omissa na fiscalização de seus subordinados, o que fez com que a ré Andreia Silva Caldas se locupletasse indevidamente de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) dos cofres públicos, e por isso, tal circunstância deve ser valorada negativamente, bem como João Tonholo sendo idealizador do crime, assumindo papel de grande relevância na trama para o desvio de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), fazendo a intermediação com a ré Andreia para a emissão de nota fiscal fraudulenta, guarda relação com a circunstância judicial da culpabilidade, devendo ser mantida a valoração negativa da circunstância. No tocante aos Motivos do crime: é a razão de ser de alguma coisa, a causa ou o fundamento de sua existência, podendo ser utilizado ainda o termo com o sentido de finalidade e objetivo. Não se confunde o motivo do crime com o elemento subjetivo do crime. Assim, a acusada Cármem Lima Duarte ao desviar verba pública em proveito de terceiro, valendo-se de suas ações para obter maior prestígio político e eleitoreiro, ou seja, o motivo foi nitidamente com fins pessoais (políticos e eleitoreiros), pois, a não utilização do recurso do convênio, como ficou provado, ensejaria sua devolução aos cofres do Estado, o que, à evidência, seria interpretado como falta de competência de gestão da ex-prefeita, deve ser tal circunstância valorada negativamente no momento da aplicação da reprimenda básica. Circunstâncias do delito: São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito. Assim, as circunstâncias do delito merecem prevalecer, haja visto que a conduta da acusada Andreia Silva Caldas demonstrou grande ousadia, ao emitir uma nota fiscal falsa no valor de R$ 140.00,00 (cento e quarenta mil reais), sabendo que não iria cumprir o contrato, sendo sua atitude, além de criminosa, imoral e danosa para os cofres públicos, quando atendeu anuiu aos interesses espúrios dos administradores municipais. Feitas estas considerações, mantenho a pena base a todos os apelantes e, por consequência, ausentes as circunstâncias atenuantes e agravantes, assim como causas de diminuição ou aumento de pena, mantem-se a pena definitivamente aos acusados: CÁRMEM LIMA DUARTE: 04 (quatro) anos de reclusão; JOÃO TONHOLO: 03 (três) anos de reclusão; e, ANDRÉIA SILVA CALDAS: 03 (três) anos de reclusão. Contudo, a pretensão de Cármem Lima Duarte quanto a fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos procede, já que a acusada preenche os requisitos legais previstos nos artigos 44 e 33, § 2º, b do Código Penal, pois foi reconhecida a prescrição em relação ao crime do artigo , inciso IV, do Decreto-lei 201/67, bem como considerando que os corréus João Tonholo e Andreia Silva Caldas já foram beneficiados na sentença com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Assim, o regime de cumprimento de pena em relação a acusada Cármem Lima Duarte será o inicialmente aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. Do mesmo modo, in casu, viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o delito não se reveste de violência ou grave ameaça, a pena privativa de liberdade fixada foi inferior a 04 anos, a apelante não é reincidente, as circunstâncias judiciais são favoráveis em sua maioria. Atendidos os requisitos para a substituição por restritiva de direitos, previstos no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico 02 (duas) penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções a sua fixação. Por todo o exposto, conheço dos recursos de apelações interpostos em favor de Cármen Lima Duarte, João Tonholo, Andreia Silva Caldas, Ricardo José Mano, Eleno dos Santos, Hélio Rezer, Pedro de Carvalho Neto, Dirceu Fülber, Maricone Luiz Zanovello, João Manoel Cavalieri, Oscar de Almeida Costa, Audiere Duarte do Nascimento, Orlando Sanches Júnior e Vanderlei Antônio de Abreu, acolhendo a prejudicial de mérito arguida, para declarar extinta a punibilidade dos réus Cármem, Lima Duarte, João Tonholo, Ricardo José Mano, Eleno dos Santos, Hélio Rezer, Pedro de Carvalho Neto, Dirceu Fülber, Maricone Luiz Zanovello, João Manoel Cavaliere, Oscar de Almeida Costa e Audiere Duarte do Nascimento, em relação ao delito tipificado no art. , inciso IV, do Decreto-Lei nº 201/67, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal e no mérito provejo parcialmente o recurso interposto por Cármem Lima Duarte, para modificar o regime inicial de cumprimento da pena, para o aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções. É como voto. Custas na forma da lei. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. RUI RAMOS RIBEIRO (Relator), DES. GILBERTO GIRALDELLI (Revisor) e DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, JULGOU EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS APELANTES CARMEN LIMA DUARTE, AUDIERE DUARTE DO NASCIMENTO, JOÃO TONHOLO, ANDRÉIA SILVA CALDAS, PEDRO DE CARVALHO NETO, HÉLIO REZER, OSCAR DE ALMEIDA COSTA, DIRCEU FULBER, JOÃO MANOEL CAVALIERE, HELENO DOS SANTOS, RICARDO JOSÉ MANO E MARICONE LUIZ ZANOVELLO EM RELAÇÃO AO CRIME DO ARTIGO , INCISO IV, DO DECRETO-LEI Nº 201/67 E, NO MÉRITO, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE CARMEM LIMA DUARTE. Cuiabá, 03 de julho de 2019. ----------------------------------------------------------------------------- DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO - RELATOR
Disponível em: https://tj-mt.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/839420683/apelacao-apl-2720320138110019-mt/inteiro-teor-839420688

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