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27 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Mato Grosso
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Publicação

26/06/2019

Julgamento

19 de Junho de 2019

Relator

JUVENAL PEREIRA DA SILVA
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Inteiro Teor

IMPET.-PACIENTE: NEY RICARDO FEITOSA DE PAULA Número do Protocolo: 14670/2019 Data de Julgamento: 19-06-2019 E M E N T A HABEAS CORPUS - TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL - 1. AUTORIDADE COATORA NO WRIT - DEFINIÇÃO - DEFLAGRAÇÃO POR REQUISIÇÃO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA - COMPETÊNCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA - 2. CORRUPÇÃO ATIVA - ADVOGADO DATIVO NOMEADO PELO JUIZ EM PROCESSOS JUDICIAIS - COBRANÇA INDEVIDA DE HONORÁRIOS DA PARTE REPRESENTADA - ATIPICIDADE - MERO EXERCÍCIO DE MÚNUS PÚBLICO - PROIBIÇÃO DE EQUIPARAÇÃO A FUNÇÃO PÚBLICA - PRECEDENTES DO STJ - 3. ORDEM CONCEDIDA PARA TRANCAR O INQUÉRITO POLICIAL. 1. A requisição para instauração do inquérito policial - quer pelo Magistrado de 1º Grau de Jurisdição, quer por membro do Ministério Público - torna coatora a autoridade requisitante, na medida em que, nessa hipótese, de regra, o Delegado de Polícia não detém discricionariedade alguma para desacolher o pedido, atraindo a competência para o processo e julgamento do writ para o Tribunal de Justiça. 2. O advogado dativo exerce apenas munus publicum, que difere da função pública de que trata o art. 327 do CP; logo, ainda que durante o seu efetivo exercício, não pratica o crime de corrupção passiva de que trata o art. 317 do CP. 3. Ordem concedida para trancar o inquérito policial. IMPET.-PACIENTE: NEY RICARDO FEITOSA DE PAULA R E L A T Ó R I O EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA Egrégia Câmara: Trata-se de ação constitucional de habeas corpus, com pedido de tutela liminar, impetrado pelo advogado Ney Ricardo Feitosa de Paula, OAB/MT 17078, em causa própria, para julgamento perante o Juízo da Vara Única da Comarca de Campinápolis, visando cessar o constrangimento ilegal que alega estar sofrendo, por ato do Ministério Público Estadual e do Delegado de Polícia Judiciária Civil, nos autos do Inquérito Policial n. 1269-62.2017.811.0110, Código: 39287. Sustenta o impetrante/paciente que "[...] o trancamento do inquérito policial no caso em tela e medida que se impõe, não existe justa causa para abertura de inquérito que visa apurar fatos que são totalmente legais e previstos dentro do ordenamento jurídico". Afirma ainda, que, in casu, foi determinada a instauração do inquérito policial pelo Ministério Público através de Ofício, com anexo o despacho de instauração de notícia de fato, recebimento de vantagem indevida e enriquecimento ilícito, porém, não possui o mínimo subsídio fático e prova documental. Dessa forma, alega que o Inquérito Policial combatido possui pedido juridicamente impossível, sob o argumento de que "investiga alguém por corrupção pelo motivo de contratar honorários com o cliente plenamente capaz o objeto ser lícito com previsão no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e ainda a finalidade ser totalmente lícita, impõe-se a medida de trancamento do inquérito policial". Além disso, reputa existente excesso de prazo na conclusão do Inquérito Policial, instaurado há mais de dois anos e ainda não finalizado. Assim, diante do suposto constrangimento ilegal a que está submetido o paciente, requer a concessão liminar da ordem a fim de que seja trancado o presente inquérito policial ante a ausência de justa causa e, no mérito, seja confirmada a liminar, concedendo a ordem em definitivo. O Juízo da Vara Única da comarca de Campinápolis, a quem a impetração foi originariamente endereçada, declinou da competência para o processo e julgamento do writ por entender que, tratando-se de ação de dignidade constitucional aviada com o escopo de trancar inquérito policial instaurado por requisição do Ministério Público Estadual, que, por essa razão, figura, ao lado do delegado de polícia, como autoridade coatora, a competência para o processo e julgamento é do Tribunal de Justiça Estadual. Realizada a distribuição na modalidade sorteio (fl. 142-TJ), indeferi a liminar em 11/3/2019 (fls. 144/145v-TJ), determinando a coleta das informações das autoridades apontadas coatoras. O Delegado de Polícia da Delegacia Municipal de Nova Xavantina, Dr. Raphael Diniz Garcia, que responde pela comarca de Campinápolis, respondeu ao pedido de informações em 19/3/2019 (fl. 153), instruindo-o com os documentos de fls. 154/158. O Promotor de Justiça de Campinápolis, Dr. Márcio Schimiti Chueire, por sua vez, apresentou informações em 03/4/2019 (fls. 160/162-TJ), instruindo-as com os documentos de fls. 163/219-TJ. A douta Procuradoria de Justiça de Mato Grosso, na pessoa da Dra. Rosana Marra, emitiu parecer em 12/4/2019 (fls. 223/227-TJ) pela denegação da ordem, por reputar que existe crime em tese a ser apurado, e que não se pode atribuir o excesso de prazo como norte para o trancamento de investigação criminal. É o relatório. Peço dia para julgamento. Cuiabá, 03 de junho de 2019. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA Relator P A R E C E R (ORAL) O SR. DR. WALDEMAR RODRIGUES DOS SANTOS JÚNIOR Ratifico o parecer escrito. V O T O EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR) Egrégia Câmara: O writ possui dois escopos bem distintos: a) trancamento de inquérito policial instaurado por delegado de polícia a partir de requisição do Ministério Público Estadual; b) subsidiariamente, o reconhecimento de excesso de prazo na condução do mesmo procedimento criminal. I - INQUÉRITO POLICIAL - REQUISIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - AUTORIDADE COATORA - COMPETÊNCIA Ato seguinte, cabe dirimir se a impetração aviada com o escopo de trancar inquérito policial - instaurado por delegado de polícia a partir de requisição do Ministério Público Estadual - deve ou não ser julgada pelo Tribunal de Justiça Estadual. Leciona Renato Brasileiro de Lima, a esse respeito: "Para que se possa saber qual é a autoridade jurisdicional competente para apreciar o habeas corpus objetivando o trancamento da investigação, é de fundamental importância saber como o inquérito foi instaurado. Em outras palavras, a competência para o julgamento do writ é determinada com base na autoridade coatora que determinou a instauração das investigações. Logo, cuidando-se de inquérito policial instaurado em face de portaria da autoridade policial, ou nos casos de auto de prisão em flagrante, conclui-se que o Delegado de Polícia é a autoridade coatora, daí por que o writ deve ser apreciado por um juiz de 1ª instância. [...] Se, no entanto, o inquérito policial tiver sido instaurado por conta de requisição da autoridade judiciária ou do órgão do Ministério Público, ao Tribunal competente para o processo e julgamento dessas autoridades caberá a apreciação da ordem de habeas corpus"(in Código de Processo Penal Comentado. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 1517, negritei). Nesse mesmo contexto, Guilherme de Souza Nucci justifica que a requisição para instauração do inquérito policial - quer pelo Magistrado de 1º Grau de Jurisdição, quer por membro do Ministério Público - torna coatora a autoridade requisitante, na medida em que, nessa hipótese, de regra, o Delegado de Polícia não detém discricionariedade alguma para desacolher o pedido. "Juiz ou promotor requisitando inquérito: torna-se autoridade coatora, tendo em vista que a autoridade policial deve, como regra, acolher o pedido. O habeas corpus será impetrado no tribunal" (in Código de Processo Penal Comentado, 15.ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: editora Forense, 2016, p. 1356, negritei). A exegese deste e. Sodalício, entretanto, com a qual, com todas as vênias, discordo, tem sido invariavelmente no sentido de que, como a instauração pelo delegado de polícia exaure o ato requisitório, a competência para o processo e julgamento do writ deve ser endereçada ao Juiz de 1ª instância. "HABEAS CORPUS – TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL – INEXISTÊNCIA DE REQUISIÇÃO MINISTERIAL E TAMPOUCO DE AÇÃO PENAL – INCOMPETÊNCIA DO SODALÍCIO PARA APRECIAR A MATÉRIA [...] Não tendo a ação penal sido proposta, a competência para trancamento do inquérito – instaurado ou não a requerimento do ministério público – é do Juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância [...]"(TJMT, HC 42756/2015, DES.ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/5/2015, Publicado no DJE 22/5/2015)."HABEAS CORPUS - USO DE DOCUMENTO FALSO - IMPETRAÇÃO VISANDO TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL INSTAURADO A PARTIR DE OFÍCIO DE MAGISTRADO E REQUISIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - ATO REQUISITÓRIO QUE SE EXAURE COM A INSTAURAÇÃO - AUTORIDADE COATORA - DELEGADO DE POLÍCIA - INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE - WRIT NÃO CONHECIDO. Tratando-se de pedido de trancamento de inquérito policial, onde o ato requisitório se exaure com a sua instauração, compete ao juízo singular a apreciação da ordem impetrada, sob pena de supressão de instância, pois a autoridade coatora é o delegado de polícia. Precedentes desta corte e do superior Tribunal de Justiça" (TJMT, HC 118662/2012, DES.PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/10/2012, Publicado no DJE 19/10/2012). O art. do CPP, estabelece que o Inquérito Policial poderá ser iniciado por prisão em flagrante delito, por portaria da autoridade policial ou requisição do órgão do Ministério Público com atribuição para fazê-lo, ou da autoridade judiciária. "Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: I - de ofício; II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. § 1º O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível: a) a narração do fato, com todas as circunstâncias; b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer; c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência. § 2º Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia. § 3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito. § 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado. § 5º Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la". Nesse plano, analisando o inciso II do art. , do CPP, Guilherme de Souza Nucci afirma que requisição é "a exigência para a realização de algo, fundamentada em lei. Assim, não se deve confundir requisição com ordem, pois nem o representante do Ministério Público, nem tampouco o juiz, são superiores hierárquicos do delegado, motivo pelo qual não lhe podem dar ordens. Requisitar a instauração do inquérito é diferente, pois é um requerimento lastreado em lei, fazendo com que a autoridade policial cumpra a norma e não a vontade particular do promotor ou do magistrado" (op. cit, p. 68). Assim, muito embora o delegado não esteja obrigado a cumprir a requisição manifestamente ilegal, evidentemente que não está sob as suas rédeas negar a exigência de instauração do inquérito originada de promotor ou juiz, de modo que a coação decorrente do ato deve ser atribuída à autoridade que a requisitou, ex vi do art. 647 c/c 5º, II, ambos do CPP. Desse modo, pouco importa se o ato requisitório se exaure com a instauração do inquérito, que, nos termos do art. , § 1º, da Lei n. 12.830/13, é ato privativo do delegado de polícia, na medida em que este apenas cumpre a legislação e o ato requisitório da autoridade judiciária ou do Ministério Público. Admito, pois, o processamento e julgamento do writ nesta Superior Instância, dando-lhe a devida prestação jurisdicional, assentindo desse modo, as inferências trazidas pela autoridade judiciária de primeiro grau de jurisdição quanto à declinatoria fori. II - MÉRITO - INQUÉRITO POLICIAL - PRETENDIDO TRANCAMENTO - DEFENSORIA DATIVA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ALEGADA AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE O OBJETO DA NOMEAÇÃO E A COBRANÇA RESPECTIVA - CAPACIDADE DAS PARTES E LICITUDE DO OBJETO Infere-se que o órgão do Ministério Público requisitou, em 28/3/2017, a instauração de Inquérito Policial em face do advogado Ney Ricardo Feitosa de Paula em razão de indevida cobrança de honorários contratuais em face de pessoas hipossuficientes, analfabetas ou semianalfabetas, beneficiárias da Advocacia Dativa substitutiva da Defensoria Pública Estadual, na defesa de interesses próprios e de terceiros, caracterizando, em tese, crimes de corrupção passiva, nos termos dos arts. 317 c/c 327, ambos do CP. O impetrante/paciente, por sua vez, impetra o presente writ visando o trancamento do inquérito policial. Justifica, em relação à vítima Josefa Leandra dos Santos, que a designação judicial para prestar-lhe assistência judiciária gratuita, como defensor dativo, ocorreu, primeiramente, na Ação Judicial de Reconhecimento e Dissolução post mortem de União Estável registrada sob o NU 1764-48.2013.8.11.0110, cód. 32015, VÚn/Campinápolis, extinta initio litis sem resolução de mérito em 09/7/2014, e em segundo, na renovação da ação antes referida, registrada sob o NU 786-37.2014.8.11.0110, cód. 33191, VÚn/Campinápolis, na qual obteve total procedência do pedido, e cuja sentença não arbitrou honorários dativos, estando o impetrante/paciente "até os dias atuais sem receber pelo trabalho efetivamente realizado" (sic inicial do writ fl. 05). Assere, adiante, que com o reconhecimento judicial da União Estável, a vítima buscou orientação de como proceder doravante, sendo informada de que "poderia solicitar uma nova nomeação para a assistência técnica jurídica gratuita para realização do inventário judicial ou contratar advogado para realização do inventário de forma extrajudicial" (sic fls. 05/06). A vítima, segundo o impetrante/paciente, optou por contratar os préstimos advocatícios particulares visando a consecução do arrolamento de bens pela via extrajudicial, ao preço certo e ajustado de R$2.000,00, sendo quatro parcelas iguais e mensais de R$500,00, conforme contrato de prestação de serviços que anexa à impetração (fls. 101/102), espécie contratual com partes capazes e objeto lícito de pleno direito, afastando, por conseguinte, a natureza ilícita da entabulação. Quanto à imputação da prática delitiva em tese perpetrada contra a vítima Antonia Siqueira de Souza, assere que fora nomeado defensor dativo para defender os interesses do filho dela, Juliano Siqueira da Silva, acusado que é criminalmente de tentar entrar com celular e droga em estabelecimento prisional. Por sua vez, o contrato de prestação de serviços advocatícios foi firmado com a mãe dele, Antonia Siqueira de Souza, em 03/10/2014 (fls. 104/105) para prestar orientação jurídica exclusivamente para ela, sendo, portanto, "(...) uma opção e escolha de livre arbítrio, e dentro de suas condições financeiras, uma vez que todos os pagamentos foram devidamente efetivados" (sic inicial, p. 06). Entende, assim, que não há crimes a serem investigados, por terem sido os contratos advocatícios exercidos dentro da mais estrita legalidade, eis porque pede o trancamento do inquérito policial sob o fundamento da ausência de justa causa para a sua mantença, ex vi dos arts. 647 e 648, I, do CPP. Diversamente, o douto Promotor de Justiça da comarca de Campinápolis, ao prestar informações, esclareceu que os fatos foram tirados da Notícia de Fato n. 000090-052/2017/MP/Campinápolis, preparatório para ajuizamento de ação de improbidade administrativa que teve como pedra de toque a apuração de eventual prática de ato de improbidade administrativa. Na resolução do referido feito, concluiu-se que "[...] o advogado nomeado para atender aos dependentes da justiça gratuita não se amolda ao conceito de funcionário público" para fins de responder a ação de improbidade administrativa, razão pela qual, a despeito de requerer o arquivamento da Notícia de Fato, postulou a extração de cópias dos elementos documentais que a instruiu para remessa ao Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso, visando a instauração de procedimento administrativo-disciplinar, bem como remessa de outra cópia integral para a autoridade policial, "requisitando-se a instauração de inquérito policial para a apuração da prática do delito estampado nos artigos 317 c/c 327 do Código Penal" (sic fl. 161). Assinalou, ainda, nas informações, que o IP teve o prazo de conclusão prorrogado por sessenta dias. e que após o decurso do prazo, "[...] expediu-se ofício à Autoridade Policial competente, requisitando a remessa dos autos para análise das diligências realizadas e de eventual necessidade da busca de outras informações" (sic fl. 162-TJ). Os fatos que dão suporte à referida Notícia de Fato n. 000090-052/2017/MP/Campinápolis, estão capitaneados em declarações prestadas pelas supostas vítimas dos fatos, Josefa Leandra dos Santos e Antonia Siqueira de Souza, no sentido de que o impetrante/paciente cobrou delas quantias em dinheiro para o fim de promover atos judiciais para os quais havia sido nomeado como defensor dativo, fato esse reforçado pela apresentação de notas promissórias emitidas em favor do impetrante/paciente. Josefa, ao ser inquirida perante a Promotoria de Justiça de Campinápolis, afirmou que após ter atuado como defensor dativo na ação de reconhecimento e declaração post mortem de união estável com Waldir Ferreira dos Santos, o impetrante/paciente Ney Ricardo Feitosa de Paula cobrou da vítima a quantia de R$2.000,00 para "realizar a transição" com a nova advogada que atuaria no caso dela, e por isso assinou quatro notas promissórias no valor de R$500,00 para esse fim, devidamente anexadas ao inquérito (vide declarações de fl. 181-TJ). Por sua vez, Antonia alega que foi cobrada em R$5.000,00 para que o advogado/paciente se mantivesse como advogado do filho da vítima, "[...] justificando que o ato da nomeação ocorreu tão somente para aquela [primeira] audiência. A declarante informou que pagou R$2.000,00 (dois mil reais} logo após a primeira audiência, a título de adiantamento, pagando o restane parcelado (R$500,00/mês). Depois do pagamento desta quantia, o advogado verberou que precisaria realizar um ato em Cuiabá para garantir o direito de seu filho, cobrando uma nova parcela de R$3.000,00 (três mil reais)" (vide declarações, fl. 179v-TJ). Consta, ainda, os termos de nomeação de advogado dativo em prol das defesas de Josefa Leandra dos Santos (fl. 166-TJ) e Juliano Siqueira da Silva (fl. 182v-TJ), bem como recibos e notas promissórias relativas às cobranças que se reputou indevidas e ilícitas. A julgar que o conteúdo das declarações prestadas pelas supostas vítimas estão dissociadas da versão apresentada pelo impetrante/paciente, não há como analisá-los antes da autoridade judiciária de primeiro grau de jurisdição. Assim, a análise no presente writ deve circunscrever a dirimir se a cobrança de honorários advocatícios por defensor dativo constitui atividade típica passível de apenamento dentro das disposições penais dos arts. 317 e 327 do CP. De acordo com o prelecionado na lei processual penal, o exercício de uma persecução penal só se mantém válido mediante a inexistência de condições obstativas de existência, incluindo-se a verificação da justa causa. Plínio de Oliveira Correa, citando as disposições da orientação exarada na Carta de Gramado, de 02/07/1995, publicada no “Jornal do Criminalista, ACRIERGS”, destaca que a justa causa, constituindo “condição primeira para o exercício da ação penal, consiste na prova induvidosa da existência de uma hipótese delitiva e, pelo menos, em indícios idôneos de sua autoria.” (Teoria da Justa Causa: análise do sistema processual penal brasileiro com vista à ordem jurídica dos países da América Latina. AJURIS, Porto Alegre, v. 24, n. 70, p. 266-280, jul. 1997). Noutra senda: "A justa causa [...] consiste na obrigatoriedade de que exista, no momento do ajuizamento da ação, prova acerca da materialidade delitiva e, ao menos, indícios de autoria, de modo a existir fundada suspeita acerca da prática de um fato de natureza penal. Em outros termos, é preciso que haja provas acerca da possível existência de uma infração penal e indicações razoáveis do sujeito que tenha sido o autor desse delito." (BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 144). De acordo com o prelecionado pelo eminente Min. Celso de Mello, no Inq 1978/PR, inicialmente mencionado: “A persecução penal rege-se, por isso mesmo, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por tal razão, e como tenho acentuado em inúmeras decisões proferidas nesta Corte Suprema, o processo penal só pode ser concebido – e assim deve ser visto – como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu (JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, ‘O Processo Criminal Brasileiro’, vol. I/8, 1911). O processo penal condenatório, pois, não pode ser um instrumento de arbítrio do Estado, seja quando instaurado pelo Ministério Público, seja quando promovido por particulares. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Não exageraria se ressaltasse a decisiva importância do processo penal no contexto das liberdades públicas. Daí a razão de ser desta fase preliminar de controle jurisdicional da acusação penal, concebida, precisamente, para impedir a instauração de lides temerárias ou para obstar, como sucede no caso, a abertura de processos destituídos de base probatória que não se apoie em elementos mínimos de convicção. Não se pode ignorar que, com a prática do ilícito penal – acentua a doutrina -, a ‘reação da sociedade não é instintiva, arbitrária e irrefletida; ela é ponderada, regulamentada, essencialmente judiciária’ (GASTON STEFANI e GEORGES LEVASSEUR. ‘Droit Pénal Général et Procedure Penale’. Como II/1, 9ª ed., 1975, Paris; JOSÉ FREDERICO MARQUES, ‘Elementos de Direito Processual Penal’, vol. 1/11-13, itens ns. 2/3, Forense), tudo a justificar o ponderado exame preliminar dos elementos de informação”, cuja presença revele-se capaz de dar consistência e de conferir verossimilhança às imputações consubstanciadas em acusações penais, sob pena de esta fase introdutória do processo penal de conhecimento transformar-se em simples exercício burocrático de um poder gravíssimo que foi atribuído aos juízes e Tribunais. Dentro desse contexto, assume relevo indiscutível o encargo processual que, ao incidir sobre o órgão de acusação penal, impõe-lhe o ônus de demonstrar, ainda que superficialmente, porém com fundamentos de relativa consistência, nesta fase preliminar do processo, os fatos constitutivos sobre os quais se assenta a pretensão punitiva do Estado. O fato indiscutivelmente relevante, Senhora Presidente, é que, no âmbito de uma formação social organizada sob a égide do regime democrático, não se justifica, sem qualquer base probatória mínima, a instauração de qualquer processo penal condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de justa causa – em elementos que se revelem capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas sobre a ocorrência, ou não, dos fatos descritos em peça acusatória. Não questiono, Senhora Presidente, a eficácia probante dos indícios, mas enfatizo que a prova indiciária – ainda que para viabilizar um juízo prévio de admissibilidade da acusação penal – deve ser convergente e concatenada, não excluída por contra-indícios, nem abalada ou neutralizada por eventual dubiedade que possa emergir das conclusões a que tal prova meramente circunstancial dê lugar, sob pena de o acolhimento judicial desses elementos probatórios indiretos, quando precários, inconsistentes ou impregnados de equivocidade, importar em incompreensível transgressão ao postulado constitucional da não-culpabilidade. Disso decorre, portanto, Senhora Presidente, que, com base em simples e unilaterais alegações pessoais, ou com apoio em mera suspeita, ninguém pode ser legitimamente processado em nosso sistema jurídico, tal como já o reconheceu este Supremo Tribunal Federal: ‘Inquérito. Queixa-crime. Alegações desapoiadas de indícios ou suspeitas fundadas. Juízo de deliberação. Condição de procedibilidade (inexistência). Inviabilidade. Rejeição da queixa-crime e arquivamento do inquérito.’ ( Inq 112/SP, Rel. Min. RAFAEL MAYER – grifei) ‘Queixa-crime. - Tratando-se de ação penal privada, sua análise, na fase de recebimento ou não dela, se circunscreve ao crime que é apontado na queixa como praticado pelo querelado. - No caso, (...) há falta de justa causa para o oferecimento da queixa-crime por estar inteiramente desacompanhada de qualquer elemento, mínimo que seja, de prova sobre a materialidade do crime, baseando-se o seu oferecimento tão-só na versão do querelante (...). Queixa-crime que se rejeita por falta de justa causa.’ (RTJ 182/462, rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei). Vê-se, desse modo, que a legítima instauração de ‘persecutio criminis’ pressupõe a existência de elementos probatórios mínimos que possam, ao menos, indicar a real ocorrência dos fatos imputados ao agente, não bastando, para tanto, meras referências genéricas, declarações unilaterais, depoimentos contraditórios ou conjecturas pessoais. (...) Cumpre ressaltar, neste ponto, que a importância e a necessidade de rígido controle judicial dos requisitos legitimadores da instauração da ‘persecutio criminis’ são postos em destaque no magistério de autorizados doutrinadores, como JOSÉ FREDERICO MARQUES (‘Elementos de Direito Processual Penal’, vol. II/200-201, item n. 349, 2ª ed., 2000, Millenium), cuja lição, ao asseverar a inviabilidade de acusação desprovida de um mínimo suporte probatório, acentua: ‘É preciso que haja o fumus boni juris para que a ação penal contenha condições de viabilidade. Do contrário, inepta se apresentará a denúncia, por faltar legítimo interesse e, conseqüentemente, justa causa. Imperativo é, por isso, o controle do juiz sobre essa condição de viabilidade do pedido acusatório, pois, se assim não for, pode ser atingido, indevidamente, o status libertatis do acusado. Não há, no caso, um juízo de formação da culpa, com apuração rigorosa do corpo de delito. O que existe é um despacho de delibação, provisório e simples, em que o juiz apura se há aquela fumaça de bom direito que autoriza a instauração da persecutio criminis em sua fase processual. O processo penal atinge o status dignitatis do acusado. Em vários casos, este sacrifício é exigido (como acontece sempre que o réu é absolvido) no interesse do bem comum. Todavia, se nem o fumus bonl júris pode descobrir-se, para alicerçar a peça acusatória, seria iníquo que o juiz permanecesse impassível e, como simples autômato, fosse recebendo a denúncia ou queixa. Esse despacho de delibação requer, sem dúvida, muito equilíbrio e ponderação, pois, do contrário, a função repressora do Estado acabaria estancando-se, com grave prejuízo para o interesse comum e a segurança da vida social. Mas o juiz é, sobretudo, o homem prudente que deve saber dosar, com sabedoria e descortino, o exercício de funções, notadamente quando está em jogo, pela flexibilidade da situação jurídica que se lhe apresenta, o seu arbítrio de bom varão. Se podemos confiar na opinio delicti em que se apoia o Ministério Público, por que não fazer o mesmo com o arbitrium boni viria do juiz? O magistrado deve saber procurar esse meio termo (que é também o justo termo), para não rejeitar a acusação como se estivesse decidindo definitivamente sobre o mérito da causa, nem tampouco receber automaticamente a peça acusatória que se contém na denúncia. Examinar o inquérito como se tivesse de dar um despacho de pronúncia seria demasiado. O que o juiz deve procurar é aquele fumus boni juris a que aludimos, para, assim, verificar se o Estado tem legítimo interesse na propositura da ação penal. Se o entender inexistente, a denúncia será inepta por faltar uma das condições (o interesse de agir) que tornariam viável a denúncia e apto o libelo a produzir os efeitos jurídicos que a acusação pretende obter.’ (grifei) Perfilha igual entendimento FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (‘Código de Processo Penal Comentado’, vol. 1/121, 4» ed., 1999, Saraiva), cujo magistério, a propósito dos requisitos de admissibilidade da denúncia ou da queixa-crime, contém a seguinte advertência: Por último, o interesse processual. Dele não cuida o art. 43; mas a doutrina ensina que, se por acaso a denúncia ou queixa não vier respaldada em elementos mais ou menos sensatos, sem um mínimo de prova mais ou menos séria, não poderá ser recebida, ante a falta do interesse processual. Não fosse assim, não teriam sentido os arts. 12, 16, 18, 27, 39, § 5º, e 47 do CPP. Sem esses elementos de convicção, não é possível a propositura da ação. Falta o interesse de agir. É verdade que esse interesse está implícito em toda acusação, pois sem a denúncia ou queixa, o titular do direito de punir não poderá conseguir a inflição da pena. Mas ele não se esgota aí. É indispensável haja nos autos do inquérito ou peças de informação, ou na representação, elementos sérios, sensatos, a mostrar que houve uma infração penal, e indícios mais ou menos razoáveis de que o seu autor foi a pessoa apontada nos autos do inquérito ou peças de informação. Não houvesse necessidade desses elementos, para que serviria o inquérito?’ (grifei) Registre-se, ainda, no ponto, a lição do saudoso JÚLIO FABBRINI MIRABETE (‘Código de Processo Penal’, p. 188, 7* ed., 2000, Atlas), que, no tema, expende as seguintes considerações: ‘Tem incluído a doutrina entre as causas de rejeição da denúncia ou da queixa, por falta de condição exigida pela lei (falta de interesse de agir), a inexistência de indícios no inquérito ou peças de informação que possam amparar a acusação. É realmente necessário que a inicial venha acompanhada de um mínimo de prova para que a ação penal tenha ' condições de viabilidade, caso contrário não há justa causa para o processo. Só há legitimação para agir no processo penal condenatório quando existir o fumus boni juris que ampare a imputação. Tem se exigido, assim, que a inicial venha acompanhada de inquérito policial ou prova documental que o supra, ou seja, de um mínimo de prova sobre a materialidade e autoria, para que se opere o recebimento da denúncia ou da queixa, não bastando a simples versão dada pelo ofendido."(grifei) Foi certamente apoiado nesse magistério doutrinário que o Supremo Tribunal Federal, ao proferir decisão no Inq 1.766/DF, Rei. Min. MOREIRA ALVES (RTJ 182/462, 467-468), acolheu, como razão de decidir, a promoção do Ministério Público Federal, da lavra do então Vice-Procurador-Geral da Republica, o eminente Dr. HAROLDO FERRAZ DA NÓBREGA, que assim apreciou a questão da imprescindibilidade, mesmo para a instauração preliminar da persecução penal em juízo, de existência de um mínimo suporte probatório: ‘Não há justa, causa, para o oferecimento da queixa-crime, que está desacompanhada de qualquer elemento de prova. .................................................................................... No caso, evidentemente, para que pudesse ter viabilidade, deveria estar a Inicial embasada em inquérito policial ou em prova documental. Sem dúvida, o recebimento de qualquer denúncia ou queixa-crime, contra qualquer pessoa, pelos transtornos que acarreta a sua honra e liberdade, exige um mínimo de prova a respaldar a acusação. (...).’ (grifei) A impossibilidade de se Instaurar, em juízo, a ‘persecutio criminis’, sem que a acusação penal tenha por suporte elementos de convicção consistentes e satisfatórios, reveladores de indícios suficientes da materialidade e autoria do fato delituoso, foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inq 2.033/DF, Rei. Min. NELSON JOBIM, em decisão que restou consubstanciada em acórdão assim ementado: ‘INQUÉRITO. CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL. RECEBIMENTO DE QUEIXA-CRIME. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS DE PROVA. QUEIXA-CRIME REJEITADA. Para o recebimento de queixa-crime é necessário que as alegações estejam minimamente embasadas em provas ou, ao menos, em indícios de efetiva ocorrência dos fatos. Posição doutrinária e jurisprudencial majoritária. Não basta que a queixa-crime se limite a narrar fatos e circunstâncias criminosas que são atribuídas pela querelante ao querelado, sob o risco de se admitir a instauração de ação penal temerária, em desrespeito às regras do indiciamento e ao principio da presunção de inocência. Queixa-crime rejeitada.’ (grifei) No caso destes autos, não posso deixar de reconhecer a falta de justa causa ao oferecimento da presente denúncia, que deixou de ser instruída com elementos probatórios mínimos, necessários a respaldar, em sede de sumária cognição, as alegações unilaterais e isoladas de uma única testemunha, cujo depoimento revelou-se contraditório e inseguro." A matéria sob análise não é pacífica. Há entendimentos variados sobre o tema. Entretanto, prevalece no Superior Tribunal de Justiça a tese de que o advogado dativo exerce apenas munus publicum, que difere da função pública de que trata o art. 327 do CP; logo, ainda que durante o seu efetivo exercício, não pratica o crime de corrupção passiva de que trata o art. 317 do CP. Confira-se, a esse respeito: "RECURSO DE HABEAS CORPUS. DEFENSOR DATIVO. POSTERIORIDADE. COBRANÇA. HONORÁRIOS. CONDUTA ATÍPICA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. 1. O defensor dativo, ao contrário do integrante da Defensoria Pública (art. , inciso LXXXIV c/c art. 134 da CF), não exerce função pública, mas somente munus publicum, razão pela qual a sua conduta, referente à cobrança indevida de honorários, não pode ser enquadrada como ato de funcionário público, refugindo ao âmbito do Direito Penal. 2. Recurso provido."(STJ, RHC 8.856/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/1999, DJ 21/02/2000, p. 188)."PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. DEFENSOR DATIVO. POSTERIOR COBRANÇA DE HONORÁRIOS. ATIPIA. I - A advocacia, mesmo em se tratando de designação para a defesa de alguém, pode ser munus publicum (Lei 8.906/94, art. , § 2º), mas não é, ao contrário da Defensoria Pública (art. , inciso LXXXIV c/c 134 da Carta Magna), função pública (precedente). II - Configura matéria extra-penal, a posterior e indevida cobrança de honorários acerca de serviços prestados como defensor dativo. III - Recurso provido" (STJ, RHC 8706/SC, Rel. Min. Félix Fischer, DJU de 18/10/1999). Bem elucidativa a lição do saudoso Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, a respeito da distinção entre função pública e munus publicum, a saber: "O Código Penal reelaborou o conceito de - funcionário público (art. 327). Compreende quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Cargo e lugar e conjunto de atribuições confiadas pela administração a uma pessoa física, que atua em nome do Estado. Emprego é vínculo de alguém com o Estado, regido pelas leis trabalhistas. Função pública, por seu turno, atividade de órgão público que realizado fim de interesse do Estado. A advocacia não é atividade do Estado. Ao contrário, privada. Livre é o seu exercício, nos termos do Estatuto do Advogado. A advocacia não se confunde com a Defensoria Pública. Esta é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXXIV (Const. art. 134). o Defensor Público, ao contrário do advogado exerce - função pública. O advogado designado para exercer a defesa de algum, exerce - munus publicum (Lei n. 8.906, 14.07.1994, art. 2º, § 2º). Assim, não exercendo - função pública não é - funcionário público - para os efeitos penais" (in RHC 3900/SP, STJ, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 03/4/1995). No mesmo sentido, STF, RHC 8856/RS. Nesse aspecto, como cediço, a Constituição Republicana, ao dispor sobre as funções essenciais à administração da Justiça, estabeleceu que o advogado é figura a ela indispensável, constituindo, assim, no caso, verdadeira garantia de imunidade ao exercício de seu múnus relevantíssimo para a sociedade, na medida em que seu papel de lutar, fiscalizar, argumentar direitos e garantias de outrem é que possibilita concretizar o exercício da jurisdição, considerada a "garantia das garantias". De acordo com o escólio de Celso de Mello, verbis: "O princípio da indispensabilidade tem um conceito institucional. Ele erige a Advocacia à condição jurídica de instituição essencial à ativação da função jurisdicional do Estado, de órgão imprescindível à formação do Poder Judiciário e, também, de instrumento indispensável à tutela das liberdades públicas. A proclamação constitucional da inviolabilidade do Advogado, por seus atos e manifestações no exercício da profissão, traduz, por isso mesmo, significativa garantia do exercício pleno dos relevantes encargos cometidos pela ordem jurídica a esse indispensável operador do direito" (cf. voto proferido perante o STF, no HC 98237/SP, 1ª Turma, j. 15/12/2009). Por sua vez, o art. , § 2º, do Estatuto da Advocacia, estabelece que o advogado é indispensável à administração da justiça, e, no processo judicial, "[...] seus atos constituem múnus público". Existe, como visto, uma dicotomia entre função pública e encargo ou múnus público. A função pública é a atividade em si mesma, e corresponde a uma tarefa ou um conjunto de tarefas que a lei atribui, a priori, ao servidor público, próprio ou por equiparação. Já o múnus público, ou encargo público, são aqueles atribuídos por lei a uma determinada pessoa, de relevante interesse público, com preponderância do interesse privado. Ensina Cezar Roberto Bitencourt, verbis: "Cargo público, com denominação própria, atribuições específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei. Função é a atribuição ou conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional, ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais'. [...] Não são, porém, funcionários públicos aqueles que apenas exercem um múnus público, como, por exemplo, os curadores e tutores dativos, os inventariantes judiciais, os leiloeiros dativos etc., havendo prevalência, nesses casos, do interesse privado" (in Código Penal Comentado. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1225). Com efeito, na interpretação do art. 327 do CP conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e da melhor doutrina sobre o tema, o munus publicum (art. , § 2º, da Lei n. 8.906/94) exercido pelo advogado privado nomeado defensor dativo não se inclui na esfera de tipicidade de função pública, e por isso não responde, por equiparação, por crime de corrupção passiva. Naturalmente, retratada a identidade com o caso ora espelhado, não há como imputar-lhe os crimes investigados no IP, que, por isso, deve ser trancado no estado em que se encontra, sem embargo da possível identificação de outros fatos caracterizadores de fatos típicos, o que, por ora, não vem a ser o caso. Ante o exposto, dissentindo do parecer, concedo a ordem aviada em favor do impetrante/paciente, Dr. Ney Ricardo Feitosa de Paula, qualificado, para o fim de determinar o trancamento do Inquérito Policial registrado sob a numeração única 1269-62.2017.8.11.0110 (código 39287), em trâmite perante o Juízo da Vara Única da comarca de Campinápolis, especificamente quanto à imputação de corrupção ativa decorrente da cobrança de honorários advocatícios posterior à nomeação para exercício de defesa dativa, com ou sem recebimento de verba honorária estatal, por absoluta ausência de tipicidade material da conduta, o que ora faço com adminículo no art. 648, inciso I, do CPP, e art. 327 do CP. É como voto. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (Relator), DES. RUI RAMOS RIBEIRO (1º Vogal) e DES. GILBERTO GIRALDELLI (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM. Cuiabá, 19 de junho de 2019. ---------------------------------------------------------------------------------------- DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA - RELATOR
Disponível em: https://tj-mt.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/839462082/habeas-corpus-hc-1872520198110110-mt/inteiro-teor-839462087

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