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24 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Mato Grosso TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL : AC 0030764-09.2013.8.11.0041 MT - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Mato Grosso
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 0030764-09.2013.8.11.0041 MT
Órgão Julgador
Primeira Câmara de Direito Privado
Publicação
22/01/2019
Julgamento
17 de Dezembro de 2018
Relator
JOAO FERREIRA FILHO
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 0030764-09.2013.8.11.0041 - CLASSE 198 - CNJ - CAPITAL


Apelante : STER ENGENHARIA LTDA

Apelada : SANTA MARIA CONSTRUÇÕES LTDA - EPP

Número do Protocolo : 0030764-09.2013.8.11.0041

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por STER ENGENHARIA LTDA contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “Rescisão Contratual c/c Perdas e Danos” (Proc. nº 0030764-09.2013.8.11.0041 – Código 824719), ajuizada pela apelante contra a apelada, julgou improcedente o pedido, por entender comprovado que o descumprimento contratual partiu da autora/apelante que não atendeu aos prazos contratuais relativos ao fornecimento dos materiais para que a ré/apelada confeccionasse as 34 vigas longarinas pré-moldadas em concreto armado, perfil L 60X100cm remanescentes do total de 102 vigas objeto do “Contrato de Execução de Vigas Pré-Moldadas, em Concreto Pré-Tensionado”, e ao pagamento das prestações as quais se obrigou (cf. ID 4261350 e 4261351).

A autora/apelante circunstancia as condições de execução do contrato celebrado pelas partes e sustenta que restou satisfatoriamente comprovado que quem deu causa à rescisão do contrato foi a ré/apelada que “não cumpriu com as condições contratadas, tornando-se então inadimplente, na medida que não concluiu a produção das vigas no prazo” pactuado (cf. fls. 07 ID 4263153), pelo que alega fazer jus à restituição do valor R$ 265.535,74 relativo ao saldo a maior por ela adimplido junto à apelada pelas peças (vigas longarinas) não produzidas pela apelada, além disso, em razão da “não medição das vigas que deixaram de ser produzidas acarretaram prejuízos à recorrente, pelo fato desta não poder medir e faturar os serviços junto a SECOPA”, de modo que a esse título é devido o valor de R$ 706.174,67 “referente a medição que a recorrente não pode realizar por não terem sido fabricadas as Vigas para utilização na obra”, o que acarretou no distrato firmado entre a apelante e a SECOPA, que diz ter sido firmado amigavelmente apenas “para evitar penalidades à recorrida em razão de possível descumprimento contratual” (cf. fls. 08 ID 4266153), defendendo ser indevido o protesto do título à falta de cumprimento da integral da confecção das vigas longarinas pela apelada.

Pede, pois, o provimento do recurso para que, reformada a sentença, seja declarado rescindindo o contrato por culpa exclusiva da ré/apelada, que deve ser condenada a restituição dos valores recebidos sem que houvesse fornecimento integral das peças (vigas longarinas) e as perdas danos no valor de R$ 706.174,67.

As contrarrazões foram ofertadas pela apelada que arguiu preliminar de não conhecimento por falta de dialeticidade recursal, alegando que a apelante não ataca os fundamentos da sentença; no mérito, combate as razões recursais e pugna pelo desprovimento do recurso (cf. ID 4263159 e 4263160).

É o relatório.

D E C I D O

A apelada afirma que o apelo interposto pelo autor não atende ao princípio da dialeticidade, verifico, porém, que a apelação interposta ataca os fundamentos da sentença, restando evidentemente atendida a exigência da dialeticidade, segundo a qual o recurso deve conter os fundamentos de fato e de direito que consubstanciam as razões do inconformismo com a decisão objeto de impugnação.

Ademais, os argumentos combatidos durante a formação processual são os mesmos postos nas razões do apelo, e como para que o recurso seja admitido é necessário apenas que a matéria nele impugnada guarde estrita relação de pertinência com a fundamentação expendida no decisório, exatamente como se apresenta no caso em reexame, rejeito a preliminar suscitada.

Por força do art. 476 do CC, nos “contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”, assim, diante da existência de direitos e deveres recíprocos, não é dado a nenhum dos contratantes exigir a prestação do outro antes que tenha cumprido sua própria.

A r. sentença foi proferida sob os seguintes fundamentos:

“Reside a quaestio juris a respeito do direito das obrigações, diante de não cumprimento de contrato e suas consequências.

Avulta-se dos autos que as partes firmaram o Contrato nº 386/15/2012, em julho de 2012 , tendo por objeto a execução de vigas longarinas pré-moldadas em concreto armado pretensionadas, perfil L 60X100 cm, sendo a autora na qualidade de contratante e a ré de contratada.

Posteriormente, mais precisamente em 22/11/2012, firmou-se o 1º Termo Aditivo, no qual foram alteradas, além das dimensões, as quantidades das vigas destinadas a cada Trincheira, a saber: a) 23 com destino a Trincheira Mário Andreazza ; b) 44 com destino a Trincheira Santa Rosa e c) 35 para a Trincheira Verdão (fl. 52).

Nesse particular, a autora alega que a requerida inadimpliu o contrato, eis que deixou de produzir 34 (trinta e quatro) vigas, gerando os transtornos narrados na exordial. A seu turno, a ré defende que a inadimplente foi a autora, pois não fornecia o material e pagava os valores em atraso.

Pois bem. A cláusula terceira do instrumento contratual previa as condições específicas de execução do contrato, in verbis:

Os prazos de execução das vigas pela CONTRATADA ficam condicionadas à ordens de serviços (OS) a serem expedidas pela CONTRATANTE, para cada trincheira.

Expedida a OS de uma trincheira, as partes deverão observar o seguinte cronograma:

No recebimento da OS a CONTRATADA deverá apresentar a CONTRATANTE a relação de materiais e quantidades necessários para a produção das vigas destinadas á trincheira, em conformidade com o estabelecido na cláusula anterior;

A CONTRATANTE deverá processar a aquisição dos materiais no prazo de 10 (dez) dias do recebimento da relação, na medida do possível, com a condição de pronta entrega;

A CONTRATADA deverá produzir e entregar as vigas, objeto da OS, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data de recebimento do último material necessário para produção das vigas.

Em suma, para que fosse possível a fabricação das vigas era imprescindível que a requerente efetuasse o pagamento das parcelas e fornecesse os materiais necessários, conforme disposição contratual.

Todavia, conforme se depreende das notas fiscais e comprovantes de pagamentos jungidos às fls. 59/70, a parte autora realizava os pagamentos fora das datas aprazadas. A exemplo, a nota fiscal emitida em 23/07/2012, no valor de R$ 40.000,00,com data de vencimento para 31/08/2012 (fl. 60) foi paga somente em 17/09/2012 (fl. 61).

O mesmo ocorreu com a nota fiscal emitida em 21/08/2012, com vencimento para 04/10/2012 (fl. 63), que só fora quitada em 30/10/2012 (fl. 65).

Não bastasse, também restou demonstrado nos autos que a requerente atrasava o fornecimento dos materiais para a construção das vigas. Conforme se observa dos e-mails de fls. 138/154, infere-se que a requerida constantemente entrava em contato com a Ster e com os fornecedores, relatando a falta de cimento e outros materiais. Verifica-se que um dos fornecedores de brita e pedrisco, Transcal, informou que o pagamento por parte da Ster estava em atraso e outro fornecedor, Votorantim, disse que o problema com a autora era sistêmico (fl. 144).

Outrossim, a testemunha da parte requerida, João Domingos Martins Ferreira, que participou da produção das vigas, foi assertivo ao relatar na audiência que constantemente ficava sem materiais, o que demandava a paralisação do trabalho. Vejamos:

Autor: Na época que estava sendo fabricada as vigas para Ster, faltou material?

Testemunha: Na época tivemos algumas situações que não podemos produzir. Em alguns períodos tivemos que segurar a produção por falta de material.

Advogada: Aconteceu da Santa Maria usar material próprio para a produção das vigas?

Testemunha: Muitas vezes sim.

Advogada: Na trincheira Santa Rosa, quando foi fazer o lançamento das vigas, a trincheira estava pronta?

Testemunha: Quando foi o lançamento do Santa Rosa, não estava mais a Ster, era outra empresa. As vigas ficaram paradas na Santa Maria, aguardando para transportar. (grifo nosso – CD à fl.625)

A ré também juntou um laudo pericial pormenorizado realizado pelo engenheiro Antônio Ramos Correia – CREA 120.190.267-3 (fls. 217/242), que constatou a situação das obras das Trincheiras Verdão, Santa Rosa e Mário Andreazza. No respectivo laudo, que vem acompanhado de fotografias, o perito concluiu que até a data da vistoria (25/09/2013) as Trincheiras Verdão e Santa Rosa não dispunham de condições técnicas para receberem as vigas longarinas e que permaneciam as condições de atraso na execução. Constou-se também a existência de material estocado no pátio da empresa, quais sejam, as vigas. Senão vejamos:

Diante disso, podemos concluir que o único fato que levou a CONTRATANTE STER ENGENHARIA LTDA a não retirar e lançar as vigas nas Trincheiras Verdão e Santa Rosa foi o de não TER CONSEGUIDO EXECUTAR OS SERVIÇOS DE ENGENHARIA NECESSÁRIOS QUE ANTECEDEM O LANÇAMENTO DAS PEÇAS DE CONCRETO – AS VIGAS LONGARINAS ( fls. 241/242)

Esse laudo é corroborado pela testemunha da ré inquirida em audiência, porquanto João Domingos aduziu que as vigas, muitas vezes, ficavam na empresa, aguardando a retirada pela autora.

Com efeito, nas palavras Caio Mario da Silva, o contrato bilateral caracteriza-se pela reciprocidade das prestações. Cada uma das partes deve e é credora, simultaneamente. Por isto mesmo, nenhuma delas, sem ter cumprido o que lhe cabe, pode exigir que a outra o faça. A ideia predominante aqui é a da interdependência das prestações.

Daí se origina a defesa oponível pelo contratante demandado, contra o contratante inadimplente, denominada exceptio non adimpleti contractus, segundo a qual o demandado recusa a sua prestação, sob fundamento de não ter aquele que reclama dado cumprimento à que lhe cabe

O Código Civil assim prevê em seu art. 476:

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Na hipótese dos autos, verifica-se que mesmo com o atraso no pagamento da primeira parcela e do fornecimento inconstante dos materiais, a reclamada entregou 44 (quarenta e quatro) vigas, não sendo obrigada a fornecer o remanescente enquanto não cumprida a obrigação atribuída à parte autora.

A propósito:

(...)

No que tange a fatura contestada na exordial, no valor de R$ 156. 869,05 (cento e cinquenta e seis mil e oitocentos e sessenta e nove reais e cinco centavos) nota-se que nada mais é do que a cobrança da segunda parcela estipulada em contrato que não fora quitada, até a propositura da ação, pela autora. Observa-se que a requerida realizou a mediação (fl. 66), a nota fiscal para pagamento foi emitida e recebida pelo engenheiro da Ster, com vencimento para 20/12/2012 (fl. 67) e não foi paga.

Assim, inexiste qualquer ilegalidade no protesto, mormente diante da comprovação da mora da autora no cumprimento da respectiva prestação. Ausente também qualquer ato ilícito passível de indenização pela justificada inexecução contratual da parte adversa.

Tampouco comporta guarida o pleito de lucros cessantes, em razão da suposta rescisão efetuada pela SECOPA, a uma porque o que efetivamente ocorreu foi um distrato (amigável) e a duas porque não ficou comprovado o nexo causal entre os atos praticados pela ré e o distrato.

Consoante se vê do documento de fls. 70/72, a Secretaria Extraordinária da Copa do Mundo FIFA 2014 – SECOPA e a autora Ster Engenharia LTDA levaram a efeito um distrato, com o intuito de rescindir os contratos que tinham por objeto execução das obras “Trincheira Mário Andreazza”; Arte Especial – Subtrecho – Av. Miguel Sutil (Entr. Centro de Eventos do Pantanal) e Arte Especial – Subtrecho – Av. Miguel Sutil (Entr. Rua Gal. Ramiro de Noronha). Consta nos documentos que a rescisão fora motivada pelo art. 79, inciso II da Lei 8.666/93, ou seja, realizada de forma amigável, por acordo entre as partes. Ipsi litteris:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;

Com efeito, não houve nenhuma rescisão por inexecução que possa ensejar a culpa da parte requerida, pelo contrário, as partes de comum acordo decidiram realizar o distrato.

Nesse aspecto, antes da composição amigável, exsurge dos documentos de fls. 243/432, que o Governo do Estado de Mato Grosso e a autora Ster Engenharia se notificaram reciprocamente, em razão de supostos descumprimentos contratuais.

Contudo, ao contrário do que aduz a requerente, o Governo do Estado de Mato Grosso reputou o atraso da obra e inadimplemento exclusivamente à autora, alegando que a “contratada vem descumprindo o contrato ao apresentar número insuficiente de trabalhadores, bem como de equipamentos, como por exemplo, Retro escavadeira, há somente duas para anteder três obras, sendo que grande parte dos serviços é de escavação”. Continua nos seguintes moldes:

A quantidade de formas utilizadas não é suficiente para atender a necessidade da obra, pois o que se vê é a reutilização das mesmas nas três obras o que tem causado atrasos pelo fato de ter que esperar a liberação das formas que estão sendo utilizadas em uma obra para depois se utilizar em outra, deixando muitas vezes a ferragem exposto por vários dias até que se possa executar a concretagem. Outro fato que caracteriza o descumprimento do contrato é com relação à qualidade dos serviços que estão aquém do desejado e contratado, os quais necessitarão serem refeitos ( fl. 436)

Dessarte, o que se extrai é que não houve nenhuma atribuição de culpa à parte requerida pelo atraso da obra, e sim à parte autora, que não fornecia serviço de qualidade, conforme exposto pelo Governo do Estado. Inexiste, pois, o nexo de causalidade a ensejar a responsabilidade civil.

Cabe salientar que segundo o princípio da carga dinâmica das provas, incumbe à parte autora fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito, enquanto cabe à parte demandada apresentar prova dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito alegado.

Neste contexto, tem-se que a parte autora não desincumbiu de tal ônus. Por outro lado, a empresa demandada, produziu provas dos fatos modificativos e extintivos de seu direito, consubstanciado no inadimplemento operado pela autora, a teor do art. 373, inciso II do CPC.

Por fim, em atenção ao disposto no art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015, ressalto que todos os argumentos deduzidos no processo capazes de infirmar na conclusão adotada por este Magistrado na prolação da sentença foram analisados, portanto, não havendo falar em ausência de fundamentação.

A respeito da temática, colaciono o seguinte julgado:

(...)

Por todo o exposto, com fulcro no art. 487, inc. I do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais.”

A r. sentença não merece reparo.

Conquanto a apelante bata com insistência na tecla de que liquidou integralmente o valor da prestação ao qual se obrigou, no tempo e modos contratados, o conjunto probatório recursal não corrobora sua assertiva, sendo legítimo o protesto do título (duplicata) em razão do inadimplemento do débito.

As notas fiscais e comprovantes de pagamentos constantes dos autos mostram que a autora/apelante atrasava o pagamento das parcelas, e o fornecimento dos materiais para que a ré/apelada; no caso, a nota fiscal emitida em 23.07.2012, no valor de R$ 40.000,00, venceu em 31.08.2012, mas só foi liquidada pela autora/apelante em 17.09.2012 (cf. fls. 07/08 ID 4261799); a nota fiscal emitida em 21.08.2012 , no valor de R$ 138.000,29, com vencimento para 04.10.2012, só foi adimplida em 30.10.2012 (cf. fls. 02/04 ID 4261800); quanto ao atraso no fornecimento dos materiais para confecção das vigas, a comprovação está satisfatoriamente demonstrada pelas conversas mantidas entres os litigantes nas diversas correspondências eletrônicas trocadas entre eles (cf. ID 4261968 e 4261969), destaco, entre elas, a correspondência eletrônica remetida pela apelada à apelante em 04.09.2012, e, naquela ocasião, a apelada cobrou “uma definição quanto ao fornecimento do cimento, pois a fabricação das vigas longarinas estão comprometidas pelo não fornecimento do cimento a granel, conforme e-mail abaixo da Votorantin”, tendo sugerido “o cancelamento das compras do cimento com faturamento direto a Ster, em contra partida o pagamento direto a Santa Maria do valor referente ao cimento, importância de R$ 65.000,00” (cf. fls. 08 ID 4261968).

Portanto, a prova dos autos é apta e suficiente à comprovação de que foi a apelante que efetuava em atraso os para pagamento das prestações monetárias as quais se obrigou, atrasando, ainda, no fornecimento dos materiais para a confecção das vigas longarinas pela apelada, pelo que não se pode imputar à apelada a culpa pela celebração do “Distrato” firmado entre a apelante e a SECOPA, sobre esse ponto, como ressaltou a MM. Juíza, antes da celebração do “Distrato”, a SECOPA já havia notificado a apelante por descumprir as condições do contrato dizendo que a “contratada vem descumprindo o contrato ao apresentar número insuficiente de trabalhadores, bem como de equipamentos, como por exemplo, Retro escavadeira, há somente duas para anteder três obras, sendo que grande parte dos serviços é de escavação”.

No direito processual civil, vigora o princípio de que é dever de quem alega diligenciar a fim de comprovar as suas arguições e, consequentemente, os fatos ensejadores da pretensão posta em juízo, conhecido como ônus da prova (CPC, art. 373, I).

Sobre o tema, trago as lições de Humberto Theodoro Júnior:

Não há dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há simples ônus, de modo que o litigante assume o riso de perder a causa se não proar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar por meio da tutela jurisdicional. Isso porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.

No caso, o autor/apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar o descumprimento contratual por parte da apelada, de modo que, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

A propósito:

EMENTA: APELAÇÃO CIVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO DO CONTRATO POR INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS INDEVIDAS - RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS, INCLUSIVE A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM, DEVIDA – INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA NECESSÁRIA - RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO E RECURSO DAS REQUERIDAS PARCIALMENTE PROVIDO. Incumbe ao autor demonstrar a inexigibilidade da parcela contratual inadimplida, o que não ocorreu. Portanto, o inadimplemento, mesmo após inúmeras notificações extrajudiciais para efetuar o pagamento da parcela, autoriza a rescisão do contrato por culpa do comprador. (...) (TJMT - Quarta Câmara de Direito Privado – Rel. Des. GUIOMAR TEODORO BORGES - Julgado em 28/11/2018 – DJE 28/11/2018)

EMENTA: RESCISÃO CONTRATUAL - INDENIZAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA – ATRASO INJUSTIFICADO – (...) AÇÃO IMPROCEDENTE – RECURSO DESPROVIDO. Os fatos devem ser devidamente comprovados pelo autor, carreando aos autos, mesmo em casos de aplicação do CDC, prova mínima que corroborem as suas alegações. Sem embargo da aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova não é absoluta, e ao autor cabe minimamente demonstrar os fatos, não havendo que se exigir prova negativa do réu. In casu, o atraso no pagamento das parcelas restou incontroverso, e não foi demonstrado mesmo que de forma reduzida suficiente os fatos constitutivos do direito autoral. (TJMT - Terceira Câmara de Direito Privado – Recurso de Apelação Cível nº 82.892/2017 – Rel. Des. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA - Julgado em 23/08/2017 - DJE 28/08/2017)

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA DE COMISSÕES DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL C/C INDENIZAÇÃO POR RESCISÃO SEM JUSTA CAUSA – (...) -- ÔNUS DA PROVA DO AUTOR - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. (...). Sabe-se que é ônus da parte Autora produzir provas de seu alegado direito, de acordo com artigo 373, inciso I do CPC. (TJMT - Segunda Câmara de Direito Privado – Apelação Cível nº 170.377/2016 – Relª Desª. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS - Julgado em 01/02/2017 - DJE 17/02/2017)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – (...) – ÔNUS DA PARTE AUTORA EM COMPROVAR O SEU DIREITO (CPC, ART. 373, I)– (...) – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO – ADMISSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. (...). 2. Cabe ao autor demonstrar, por meio de prova, a existência do seu direito, conforme prevê o art. 373, inciso I, do novo Código de Processo Civil. 3. Não havendo provas colacionadas que demonstrem o direito perseguido, é imperioso o decreto de improcedência do pedido. (TJMT - Primeira Câmara de Direito Privado – Recurso de Apelação nº 137.457/2016 - Rel. Des. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS - Julgado em 31/01/2017 - DJE 03/02/2017)

Ante todo o exposto, nego provimento ao apelo, mantendo intacta a r. sentença.

Atento ao disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015, majoro o percentual dos honorários advocatícios para 15% sobre o valor da causa.

Custas pela apelante.

Intimem-se, expedindo o necessário.

Cuiabá/MT, 17 de dezembro de 2018.

Des. JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

Disponível em: https://tj-mt.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/866256625/apelacao-civel-ac-307640920138110041-mt/inteiro-teor-866256629