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28 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Mato Grosso
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Publicação
18/09/2020
Julgamento
16 de Setembro de 2020
Relator
PEDRO SAKAMOTO
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Inteiro Teor

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO


SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL


Número Único: 0020200-55.2019.8.11.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto: [Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator: Des (a). PEDRO SAKAMOTO


Turma Julgadora: [DES (A). PEDRO SAKAMOTO, DES (A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES (A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte (s):
[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JOCSA BOTELHO COSTA - CPF: 018.373.781-42 (APELANTE), ANA GERMANA DE MORAES - CPF: 818.942.871-34 (ADVOGADO), CAIO SERGIO SCHOSSLER DANIELLI - CPF: 004.808.611-88 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des (a). RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO PARA ABSOLVER O ACUSADO JOCSÃ BOTELHO COSTA QUANTO AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (ART. 12, CAPUT, LEI N. 10.826/03). BEM COMO PARA AFASTAR O PERDIMENTO DO VEÍCULO TOYOTA/COROLLA, PLACA QBN-9312/MT, ANO 2015/2016, COR BRANCA, CHASSI 9BRBD3HE8G0260051, O QUAL DEVERÁ SER RESTITUÍDO Á PROPRIETÁRIA NELMA BOTELHO COSTA, PORÉM, MANTENDO A CONDENAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 8 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO, E O PAGAMENTO DE 810 DIAS-MULTA, NO VALOR UNITÁRIO MÍNIMO, PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO (ART. 33, CAPUT,C/C O ART. 40, INCISO III,LEI N. 11.343/060.EM DISSONÂNCIA DO PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINARES – DIREITO DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – NECESSIDADE DA MEDIDA PARA RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 50, TJMT – INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA – INOCORRÊNCIA – PEÇA PROCESSUAL QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS – NULIDADE DECORRENTE DA NÃO REALIZAÇÃO DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL – OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DA INTEGRIDADE MENTAL DO PACIENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 149 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – NULIDADE DECORRENTE DA OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – PLEITO DEFENSIVO INDEFERIDO SEM A OITIVA PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MERA REITERAÇÃO DE PEDIDO ANTERIOR – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – REQUESTADA A ABSOLVIÇÃO QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA SATISFATORIAMENTE – LAUDO DEFINITIVO DA DROGA NÃO JUNTADO AOS AUTOS – IRRELEVÂNCIA – PERÍCIA PRELIMINAR SUFICIENTE A DEMONSTRAR A TOXIDADE DO PRODUTO APREENDIDO – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA – INVIABILIDADE – DEPOIMENTO FIRME E COERENTE DOS POLICIAIS CORROBORADOS PELA PROVA TESTEMUNHAL – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – RÉU SURPREENDIDO NO MOMENTO EM QUE REALIZAVA A VENDA DE ANABOLIZANTE A TERCEIRA PESSOA – TRAFICÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INDÍCIOS QUE NÃO FORAM CONFIRMADOS DE FORMA SEGURA E CATEGÓRICA – DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DA AUTORIA DELITIVA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – POSSIBILIDADE – POSTULADA A REDUÇÃO DA SANÇÃO BASILAR APLICADA AO TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS SUFICIENTES A JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA PENA MÍNIMA – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – PENA MANTIDA – PRETENDIDA A RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – PROPRIEDADE DE TERCEIRO DE BOA-FÉ COMPROVADA – PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Preenchidos os pressupostos e requisitos da prisão preventiva, inviável a concessão do direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória, mormente se o réu é reincidente específico, permaneceu custodiado durante toda a instrução processual e na sentença lhe foi imposto o regime inicial fechado (TJMT, Enunciado n. 50).

Não há falar em inépcia da denúncia quando devidamente individualizada na peça acusatória a conduta do agente, os elementos e as circunstâncias dos fatos delituosos e preenchidos os requisitos elencados no art. 41 do CPP.

Se dos autos não ressai dúvida razoável acerca da integridade mental do acusado, inviável a instauração de incidente de insanidade mental, de modo que o indeferimento do pedido defensivo não caracteriza afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Em matéria processual penal vigora o princípio da pas de nulittè sans grief (CPP, art. 563), razão pela qual, não demonstrado o prejuízo sofrido em decorrência da não oitiva do Ministério Público em pedido de reconsideração apresentado pela defesa, não há falar em nulidade processual.

A ausência de laudo definitivo não induz a absolvição por falta de comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas se o parecer técnico preliminar encartado ao caderno processual foi elaborado por perito oficial, com procedimento e conclusões equivalentes (STJ, EResp n. 1.544.057/RJ).

Não há falar em absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas com fulcro no princípio do in dubio pro reo se a prova produzida, em especial o depoimento dos investigadores de polícia e das testemunhas presenciais, demonstra que o réu foi flagrado no momento exato em que vendia substância anabolizante para terceira pessoa.

Inviável a desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 se as circunstâncias fáticas evidenciam que a substância entorpecente localizada em poder do réu se destinava à mercancia.

Se a análise minuciosa da prova produzida durante a instrução processual não permite concluir de forma contundente a autoria do acusado quanto ao crime de posse irregular de munições de uso permitido, cogente a reforma da sentença condenatória, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

A apreensão de expressiva quantidade e variedade de substâncias anabolizantes em poder do agente é circunstância preponderante que justifica a fixação da pena-base em patamar diverso do mínimo (art. 42, Lei n. 11.343/06).

A reincidência específica do réu é fator impeditivo para a concessão da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, ante o disposto no art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/06).

Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se não foram preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal.

Afigura-se devida a restituição do veículo apreendido ao terceiro de boa-fé, cuja propriedade e origem lícita estejam devidamente comprovadas nos autos, mormente quando não há elemento de prova capaz de demonstrar a habitualidade de sua utilização para a venda de entorpecentes.

A condenação em custas e despesas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804), de modo que eventual suspensão de exigibilidade pressupõe o reconhecimento de hipossuficiência pelo Juízo da Execução Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Jocsã Botelho Costa contra a sentença prolatada pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 20200-55.2019.8.11.0042 – Código 577594, que o condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas majorado (CP, art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, Lei n. 11.343/06) e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, caput, Lei n. 10.826/03).

Inconformada, a defesa requereu a concessão do direito de recorrer em liberdade; a anulação da sentença ante a inépcia da denúncia; a absolvição ou anulação da sentença por falta de laudo conclusivo do material apreendido em posse do acusado; a anulação da sentença por ofensa ao princípio do devido processo legal, posto que o Ministério Público não foi intimado para se manifestar quanto às novas provas juntadas pela defesa; a absolvição ou anulação da sentença ante a não realização do exame de insanidade requerido pela defesa; a absolvição ou anulação da sentença pela atipicidade da conduta, especialmente porque os produtos apreendidos em poder do réu não são drogas.

No mérito, postulou a absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas por falta de provas da materialidade delitiva; a absolvição no tocante ao delito de posse irregular de munições de uso permitido por falta de provas da autoria; a absolvição de ambos os delitos por falta de provas suficientes da sua ocorrência. Subsidiariamente, pleiteou a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, com a remessa dos autos para o Juizado Especial Criminal. Mantida a condenação, requereu a redução da pena do crime de tráfico de drogas para o mínimo legal; a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/06); a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; a restituição do veículo Toyota/Corolla, placa QBN-9312, apreendido nos autos e; a concessão de justiça gratuita ante a hipossuficiência do réu (pp. 821-866 – Id. 35771487, Id. 35771488, Id. 35771489, Id. 35771490, Id. 35771491 e Id. 35771492).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público sustentou a inviabilidade dos pleitos defensivos, motivo pelo qual requereu o desprovimento do apelo interposto (pp. 869-895 – Id. 35771494, Id. 35771495, Id. 35771496 e Id. 35771497).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (pp. 907-945 – Id. 38625459).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

De acordo com a denúncia, no dia 23 de abril de 2019, por volta das 15h30min, em local de trabalho coletivo denominado “Posto Petrobras”, localizado na avenida Isaac Póvoas, no bairro Goiabeiras, e na residência situada na avenida Vereador Juliano Costa Marques, n. 369, Edifício Parque Pantanal II, apartamento n. 1.601, bairro Jardim Aclimação, na cidade de Cuiabá/MT, o acusado Jocsã Botelho Costa guardava e tinha em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para outros fins que não o consumo próprio.

Na mesma data, por volta das 16 horas, na residência situada na avenida Vereador Juliano Costa Marques, n. 369, Edifício Parque Pantanal II, apartamento n. 1.601, bairro Jardim Aclimação, na cidade de Cuiabá/MT, o acusado Jocsã Botelho Costa mantinha sob a sua guarda 49 munições calibre .22, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suma, a peça acusatória relata o seguinte quadro fático, in verbis:

(...) Ressai do caderno investigativo que no dia dos fatos, a DRE recebeu informações de que um indivíduo de nome Jocsã, ora denunciado, estaria realizando a venda de anabolizante em um posto de combustível nas proximidades do bar e restaurante Choppão, para tanto utilizava o veículo Corolla, de cor branca, placa QBN-9312, para a entrega dos materiais ilícitos.

Diante disso, investigadores de polícia deslocaram-se até o local indicado e visualizaram o denunciado juntamente com dois outros suspeitos. Em seguida, foi realizada a abordagem do denunciado e dos suspeitos identificados como Renato de Azevedo Junior e Douglas da Silva.

Após entrevista com o suspeito Renato, ele admitiu que havia acabado de comprar a substância anabolizante STANOZOLAND do denunciado, pagando o valor de R$ 100,00 (cem reais); após busca no veículo que Renato conduzia, foi localizada a referida substância ilícita na porta do carro dele.

Ato contínuo, foi realizada busca veicular no veículo conduzido pelo denunciado (o Corolla), oportunidade em que foram encontradas mais substâncias anabolizantes, e, após entrevista com o denunciado, ele revelou que havia mais substâncias ilícitas em sua residência.

Então a equipe de investigadores diligenciou até a residência do denunciado e procedeu a busca domiciliar com a anuência do mesmo. Ao fim das buscas, foram encontradas mais substâncias anabolizantes, bem como uma porção pequena de substância análoga a maconha no quarto do irmão do denunciado e, ainda, 49 (quarenta e nove) munições calibre .22. Cumpre ressaltar que no momento da prisão do denunciado foi constatado que ele possuía mandado de prisão em seu desfavor.

Ao todo foram apreendidas as seguintes substâncias, de acordo com o termo de apreensão acostado à fl. 31-IP:

1) Substâncias encontradas no veículo do denunciado: 03 (três) frascos de decanoato de Nandrolona 200mg/ml; 01 (um) Stanozolol 50mg/ml; 10 (dez) unidades de Dura Teston; 02 (duas) cartelas de mesterolona 25mg, com 20 (vinte) comprimidos; 04 (quatro) frascos de Enantato de Testosterona 250mg/ml; 02 (dois) frascos de trembolona Acetato 75mg/ml; 01 (um) frasco de Oxandrolona 5mg; 02 (dois) frascos de Drostanolona Propionato 100mg; 02 (dois) frascos de Fenilproprionato de Testosterona 200mg/ml 10ml; 22 (vinte e duas) unidades de cipionato de Testosterona 200mg; 03 (três) cartelas cheias de Oximetolona 50mg, totalizando 30 (trinta) comprimidos; 03 (três) frascos de Stanozolol 10mg; 01 (um) frasco de Metandrostenolona Landerlan 10mg; 01 (um) frasco de Boldenona Undecilato 250mg.

2) Substâncias encontradas na residência do denunciado: 01 (uma) porção de maconha; 49 (quarenta e nove) munições calibre .22; 05 (cinco) frascos de Hyperrush da marca Inno Ative; 04 (quatro) frascos de Reign da marca Dark Cyde; 97 (noventa e sete) ampolas de Hormotrop Somatropina 12ui; 03 (três) frascos de lipo 6 Black; 06 (seis) frascos de M-drol, com 90 cápsulas cada; 100 (cem) ampolas de Diluente Bacteriostatico; 03 (três) ampolas de Isoleucina 4%; 20 (vinte) ampolas de Lipostabil-5; 04 (quatro) potes Syntha-6 1,32kg da marca Finish First; 05 (cinco) frascos de Lipodrene da marca Hi-tech Pharmaceutica; 01 (um) frasco de Thor A19nor-tren da marca Research Labs; e, 10 (dez) unidades de Versa da marca Usplabs.

O Parecer Técnico n. 001/2019/COVISA/DIVISA/SMS, acostado às fls. 35/37-IP, constatou que dentre os medicamentos apreendidos vários encontram-se relacionados na Lista C5 – Lista de Substâncias Anabolizantes (sujeitas a controle especial), substância psicotrópica de uso proscrito no Brasil, de acordo com a Portaria n. 344/98/AVS/MS.

Ouvido pela autoridade policial, Douglas da Silva disse que é amigo de Renato e que apenas o acompanhou durante a compra dos anabolizantes com o denunciado (fl. 21-IP).

Por sua vez, Renato de Azevedo Junior, ao ser ouvido pela autoridade policial, contou que realiza treino de musculação na academia “SmartFit”, e que recebeu a indicação de um indivíduo que venderia anabolizantes; então entrou em contato com o vendedor de anabolizantes e combinaram de se encontrar no posto de combustível próximo ao Choppão, sendo que o vendedor estaria em um Corolla, de cor branca. Narrou que foi até o local combinado e encontrou o vendedor, ora denunciado Jocsã; que adquiriu o anabolizante Stalonozol pelo valor de R$ 100,00 (cem reais), contudo, no momento em que o denunciado estava passando informação sobre o uso do ilícito, foram abordados pelos policiais civis (fl. 24-1P).

Importante ressaltar que os investigadores de polícia, que efetuaram a prisão do denunciado relataram em seus termos de declarações que as informações sobre o denunciado apontavam que “... Este suspeito realiza entrega na modalidade delivery, utilizando atualmente seu veículo Corolla, mas que antes era uma Hilux para entrega dessas substâncias; Que Jocsã é muito conhecido como vendedor desses produtos no meio dos jovens que são adeptos a musculação e, em diversas academias, por professores, entre amigos ou outros interessados em desenvolver o músculo mais rapidamente sem a preocupação de acompanhamento médico...” (fls. 16/17 e 19/20).

Outrossim, após consulta ao site do TJMT, foi verificado que o denunciado é reincidente, pois ostenta condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico internacional de drogas, conforme executivo da pena n. 5489-79.2018.811.0042 – Código n. 512815, perante a 2ª Vara Criminal desta Comarca.

Assim, a expressiva quantidade e variedade de droga apreendida, somada às circunstâncias da apreensão, qual seja mediante a prévia informação dando conta da traficância realizada pelo denunciado, aliado aos depoimentos dos investigadores de polícia e dos indivíduos Renato e Douglas, evidenciam que o denunciado Jocsã realiza o tráfico de drogas para auferir lucro fácil.

Outrossim, quanto as 49 (quarenta e nove) munições calibre .22 apreendidas na residência do denunciado, conforme fl. 31v-IP, restou configurada a conduta típica estabelecida no art. 12 da Lei n. 10.826/03, qual seja, posse irregular de munições de uso permitido, posto que o denunciado não tinha autorização para guardá-las em seu domicílio.

Em relação à porção de maconha apreendida na residência do denunciado, foi apurado que referido entorpecente pertence a Luan Botelho Costa (irmão do denunciado), razão pela qual a autoridade policial determinou a instauração de Termo Circunstanciado de Ocorrência em seu desfavor pelo crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (...)” (pp. 14-19 – Id. 35769481).

Diante desses fatos, o acusado foi denunciado e, após a instrução processual, condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, Lei n. 11.343/06) e posse irregular de munições de uso permitido (art. 12, caput, Lei n. 10826/03), razão pela qual lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de 8 anos e 2 meses de reclusão e 1 ano e 15 dias de detenção, a ser cumprida no regime inicial fechado, e o pagamento de 822 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Inconformada, a defesa insurgiu-se por meio do presente recurso, postulando, preliminarmente, a concessão do direito de recorrer em liberdade, ante a inexistência de fundamentação válida para a manutenção da custódia preventiva.

Entretanto, da análise da sentença impugnada, verifico que a prisão do apelante Jocsã encontra-se devidamente justificada na necessidade de resguardar a ordem pública, diante da gravidade em concreto da conduta perpetrada, sobretudo a grande quantidade de substâncias anabolizantes apreendidas em seu poder, bem como por se tratar de reincidente específico, consoante destacado na decisão proferida em audiência de custódia (relatório de mídia de p. 899 – Id. 35771950).

Registre-se, ademais, que “a motivação per relationem (aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade”, conforme Enunciado Orientativo n. 50, editado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015).

Assim, tendo em vista que o recorrente foi preso em flagrante delito e permaneceu segregado durante toda a instrução processual, e considerando que lhe foi imposta a pena privativa de liberdade superior a 8 anos de reclusão, no regime inicial fechado, mostra-se pertinente e razoável a manutenção da medida constritiva.

Dessa forma, rejeito a preliminar arguida e mantenho a prisão preventiva imposta na sentença.

A defesa arguiu a inépcia da denúncia, visto que o acusado foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, embora tenha sido surpreendido em posse de remédios que se destinavam ao seu consumo pessoal, configurando o crime previsto no art. 273, § 2º, do Código Penal.

Inicialmente, importante consignar que a inépcia da peça acusatória pressupõe que ela se apresente destituída de elementos mínimos a individualizar a conduta do acusado, de modo a inviabilizar o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório.

Logo, não é exigido na fase inaugural do procedimento criminal o esgotamento, pelo órgão acusador, de todas as possíveis teses jurídicas a serem levantadas durante o tramitar processual, mas tão somente que seja demonstrada a razoabilidade da acusação.

Na espécie, embora a defesa afirme que a exordial acusatória não descreve adequadamente os fatos ocorridos, verifico que o Ministério Público narrou, com riqueza de detalhes, que o apelante Jocsã vendia, guardava e tinha em depósito drogas de uso controlado e/ou proibido pela ANVISA, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que configura a prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas.

Ao contrário do que sustenta a defesa, a conduta atribuída ao apelante não se amolda àquela prevista no art. 273, § 2º, do Código Penal, que diz respeito à modalidade culposa das condutas de falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, mas sim ao tráfico de entorpecente, tendo em vista que o parecer técnico de pp. 60-62 (Id. 35769496) atestou que dentre os medicamentos apreendidos na posse do réu, pelo menos um deles é composto por substância de uso proscrito no Brasil (fosfadilcolina) e vários encontram-se relacionados na Lista C5 – Lista de Substâncias Anabolizantes (sujeitas a controle especial), consideradas drogas para fins penais, nos termos do art. 66 da Lei n. 11.343/06.

Aliás, o tema já foi objeto do Habeas Corpus n. 1012284-79.2019.811.0000, impetrado em favor do acusado Jocsã, oportunidade em que a tese foi refutada pela Segunda Câmara Criminal deste egrégio Tribunal, por unanimidade de votos, cuja ementa, pela pertinência, colaciono a seguir:

HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR INÉPCIA DA DENÚNCIA – IMPOSSIBILIDADE – NARRATIVA CLARA E PRECISA QUANTO ÀS IMPUTAÇÕES DELITIVAS – VENDA/DEPÓSITO DE ANABOLIZANTES – SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS ELENCADAS NA PORTARIA N. 344/98 DA ANVISA – CONDUTA QUE SE AMOLDA AO TIPO PENAL DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 (...) – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA. Se a denúncia descreve, de forma clara e satisfatória, o fato criminoso e as suas circunstâncias, em consonância com o disposto no art. 41 do CPP, descabe o trancamento da ação penal. Havendo elementos nos autos que apontam que o paciente vendia, guardava e tinha em depósito drogas de uso controlado ou proibido pela ANVISA, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, configurada está a prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 (...)” (TJMT – HC n. 1012284-79.2019.8.11.0000, Segunda Câmara Criminal, minha relatoria, DJe 8.10.2019).

Além disso, importante lembrar que com o proferimento da sentença condenatória preclui o direito do acusado de arguir vícios que, supostamente, estariam a macular a denúncia, consoante se dessume do disposto no art. 569 do Código de Processo Penal.

Assim, existindo descrição satisfatória dos elementos e circunstâncias dos fatos delituosos, a classificação do crime e a qualificação do réu, preenchendo todos os requisitos elencados no art. 41 do Código de Processo Penal, não há falar em inépcia da denúncia ou ofensa aos princípios do devido processo legal e do contraditório.

Portanto, rejeito a preliminar arguida.

Em seguida, a defesa postulou a absolvição ou anulação da sentença, haja vista a não realização do exame de insanidade mental do apelante, exaustivamente requerido durante a fase instrutória.

O exame de insanidade mental visa demonstrar a higidez psíquica do acusado e tem sua realização condicionada à discricionariedade do magistrado, pois a instauração de incidente processual somente se faz indispensável quando, do contexto probatório, houver dúvida em relação à capacidade do agente de compreensão do ilícito ou de determinação de acordo com esse entendimento à época da infração (CPP, art. 149).

Acerca do incidente de sanidade mental, leciona o doutrinador Guilherme de Souza Nucci:

Dúvida razoável: é preciso que a dúvida a respeito da sanidade mental do acusado ou indiciado seja razoável, demonstrativa de efetivo comprometimento da capacidade de entender o ilícito ou determinar-se conforme esse entendimento. Crimes graves, réus reincidentes ou com antecedentes, ausência de motivo para o cometimento da infração, narrativas genéricas de testemunhas sobre a insanidade do réu, entre outras situações correlatas, não são motivos suficientes para a instauração do incidente.” (Código de Processo Penal comentado. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 331).

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. PRONÚNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA SOBRE A HIGIDEZ MENTAL DO ACUSADO. TESE DE NULIDADE DO FEITO PELO INDEFERIMENTO DO PEDIDO. INEXISTÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Compete ao Juiz processante aferir acerca da necessidade, ou não, da instauração de incidente de insanidade mental, sendo certo que a realização do mencionado exame só se justifica diante da existência de dúvida razoável quanto à higidez mental do Acusado. 2. Na hipótese, para se concluir diversamente do compreendido pelas instâncias ordinárias, seria necessário reexaminar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus. 3. Ordem de habeas corpus denegada.” (STJ – HC n. 242128/SP, Quinta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 1º.7.2013) – destaquei.

Compulsando os autos, constato que o pedido defensivo foi indeferido pela magistrada singular, haja vista a existência de exame pericial prévio, realizado nos autos da ação penal n. 0015819-56.2012.4.01.3600, que tramitou na 5ª Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso, e culminou com a condenação do apelante pela prática de crime da mesma natureza, oportunidade em que o perito concluiu que: “De acordo com história objetiva e avaliação, o periciando não é portador de doença mental. Apesar de ter preocupação com aparência, consumo de anabolizantes e treinamento excessivo, não preenche critérios para Transtorno Dismórfico Corporal (Dismorfia Corporal) ou qualquer outro Transtorno Mental” (laudo pericial de pp. 319-326 – Id. 35770461).

Ademais, conquanto a defesa tenha acostado aos autos laudos médicos indicando que o apelante está acometido por transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de múltiplas substâncias psicoativas (CID 10. F19.2) e apresenta intoxicação por andrógenos e anabolizantes congêneres (CID 10. T38.7), não há nos autos indicativos de que a dependência química tenha comprometido a sua capacidade de discernimento.

Tal conclusão se extrai sobretudo do seu interrogatório judicial, ocasião na qual se apresentou lúcido, bem orientado, consciente da ilicitude da conduta, tanto que ressaltou que os produtos apreendidos são importados e não possuem registro no Brasil, demonstrando ter capacidade mental conservada, inexistindo dúvida concreta e razoável acerca da sua higidez mental.

Portanto, não demonstrado durante a fase instrutória a existência de dúvida razoável acerca da integridade mental do acusado Jocsã que justificasse a instauração de incidente de insanidade mental, não há falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual rejeito a preambular.

A defesa arguiu ainda a nulidade processual decorrente da ofensa do devido processo legal, diante da ausência de abertura de vista ao Ministério Público após a juntada de novas provas pela defesa.

Compulsando os autos, verifico que, ao apresentar resposta à acusação, a defesa postulou a instauração do incidente de insanidade mental do acusado (pp. 132-176 – Id. 35769975), pleito que, após a oitiva do Ministério Público, foi indeferido pelo juízo a quo (pp. 291-301 – Id. 35770455 e Id. 35770456).

Inconformado, a defesa postulou a reconsideração do pedido (pp. 643-644 – Id. 35770987), oportunidade em que juntou a documentação de pp. 646-647 (Id. 35770988), pedido que foi indeferido pela magistrada singular (pp. 648-649 – Id. 35770989), sem a oitiva prévia do órgão acusador.

Contudo, convém relembrar que em matéria processual penal vigora o princípio da pas de nulittè sans grief, sufragado no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

No caso, embora o Ministério Público não tenha sido ouvido, verifico que a documentação juntada apenas reforça o que já havia sido argumentado pela defesa quanto à necessidade de realização do exame de higidez mental do réu, sem apresentar qualquer fato novo a ensejar a necessidade de nova manifestação ministerial, de modo que não ficou demonstrado o prejuízo sofrido pela não reiteração de vista ao órgão ministerial, o que impede o acolhimento da referida nulidade.

Deste modo, rejeito a preliminar arguida.

Quanto às nulidades decorrentes da falta de laudo pericial conclusivo das substâncias apreendidas e da atipicidade da conduta perpetrada pelo apelante, tratando-se de matérias afetas ao mérito recursal, postergo a sua análise para momento oportuno.

Superadas as questões preliminares, a defesa postulou a absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas por ausência de comprovação da materialidade delitiva, porque não foi juntado aos autos laudo pericial conclusivo atestando a natureza das substâncias apreendidas em poder do réu, situação que evidencia ofensa à garantia constitucional da ampla defesa.

Conquanto o laudo definitivo da substância entorpecente não tenha sido trazido ao caderno processual, na hipótese em concreto, o parecer técnico encartado às pp. 60-68 (Id. 35769496), elaborado por peritos oficiais vinculados à Coordenadoria de Vigilância Sanitária, com procedimento e conclusões equivalentes é suficiente a embasar a condenação.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016. 2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo. 3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados “narcotestes” e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados. 4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação. (...)” (EREsp 1544057/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 26.10.2016, DJe 9.11.2016).

Logo, devidamente comprovada a materialidade delitiva pelo laudo preliminar elaborado pelos experts e inexistindo dúvidas quanto à apreensão do material dentro do veículo conduzido pelo réu e em sua residência, inviável a absolvição por ausência de provas da toxidade do produto.

A defesa postulou a absolvição pela atipicidade da conduta, aduzindo que o réu não trazia consigo drogas para fins comerciais, mas apenas portava anabolizantes para o consumo pessoal, porque sofre de doença psiquiátrica denominada “Vigorexia” ou “Síndrome de Adônis” e estava focado em preparar o próprio corpo para uma competição de fisiculturismo, de modo que a ação por ele perpetrada caracteriza o delito descrito no art. 273, § 2º, do CPP.

Em caráter subsidiário, postulou a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, posto que as provas produzidas durante a fase instrutória denotam que os produtos localizados em poder do apelante se destinavam ao consumo próprio.

Interrogado em juízo, o acusado Jocsã afirmou que é atleta fisiculturista e que os produtos apreendidos eram para uso pessoal, destacando que apenas foi ao encontro da testemunha Renato de Azevedo Junior para orientá-lo na administração de anabolizantes, porém, não lhe forneceu qualquer substância:

(...) Que eu não vendi nada ‘pra’ ninguém; Que o Renato me ligou pedindo orientação; Que ele já tinha comprado o produto; Que ele pediu orientação eu fiquei com dó dele e fui ajudar; Que eu não sei de quem ele tinha comprado; Que não conheço ele; Que as coisas já ‘tinham’ com ele; Que as coisas que ‘tavam’ no carro, eram ‘meus’ de uso ‘meus’ (...): Que nesse meio de atletas e de fisiculturismo, eu sou atleta, eu sei mais do que qualquer pessoa pode saber sobre usar os anabolizantes; Que algumas pessoas ligam ‘pra mim’, pedindo orientação de como usar; Que aí, eu fiquei com dó dele [Renato] e fui ajudar; Que o motivo de ter eu ficado com dó dele, é porque eu ia subir no palco, eu estava pronto e achei que eu devia ajudar as pessoas que pensam como eu, que tem sonhos como eu tenho, de ser atleta de ser fisiculturista, de ser campeão; Que eu não conheço ele; Que ele treinava, reconheço pelo porte físico dele; Que eu resolvi ajudar; Que eu ‘tava’ no posto e ele ‘tava’ lá perto; Que eu ‘tava’ esperando ele lá; Que ele chegou, começou a fazer algumas perguntas ‘pra mim’, eu comecei a orientar ele; Que aí, nisso veio a polícia e deu voz de prisão ‘pra’ todo mundo (...); Que eram todos um bando de invejosos (...); Que eu ia ser campeão (...); Que mandaram me prender; Que eu suspeito de quem mandou me prender, mas eu não vou falar, porque eu não tenho certeza (...); Que o veículo Corolla era da minha mãe, mas todos lá em casa usam o carro (...); Que as substâncias encontradas eram minhas; Que o motivo das pessoas informarem que eu estava comercializando no local, era por inveja (...); Que eu não vendi nada ‘pra’ esse rapaz; Que o produto já ‘tava’ no carro dele; Que eles ‘tavam’ em dois no carro e eu ‘tava‘ sozinho no meu carro, no carro da minha mãe, parado, estacionado; Que a informação de que eu seria conhecido por vender anabolizantes, foi de um bando de invejosos que mandaram me prender, ‘pra’ eu não participar do campeonato; Que os anabolizantes eram meus; Que era pouca quantidade, ‘pouquíssima’ quantidade: Que eu ia precisar de mais quantidade ainda, como é que eu ia vender?; Que eu não conheço o Douglas; Que eu não sei de quem se trata; Que essas substâncias ‘é’ de outro país, né; Que tem registro, mas como é de outro país, acredito que não é liberado pela ANVISA; Que tem registro sim, em outro país, no Brasil não; Que eu não sou traficante, não sou usuário (...); Que eu não tenho conhecimento que são substâncias ilegais; Que eu não vendi a substância para o Renato pelo valor de R$ 100,00; Que além das substâncias encontradas no veículo, na minha residência foram encontrados só suplementos (...); Que esses invejosos, eu acredito que eram os dois, os policiais e os outros, porque na academia sempre teve muito policial e eu usava camiseta ‘pra’ ver meu corpo e os policiais são os que mais reparam (...); Que eu não conheço nenhum policial da DRE; Que eu nunca comercializei drogas; Que eu uso desde os meus 16 anos; Que eu já tenho condenação (...); Que eu da outra vez, fui pego [com anabolizantes] comigo no meu carro; Que no meu carro sempre andou comigo os anabolizantes (...); Que eu comprava esses anabolizantes pelo site do ‘Mercado Negro’ (...); Que eu deixava esses remédios dentro do carro, porque se meu pai achasse, ele ia jogar fora; Que aí, todo lugar que eu ia, eu levava comigo, ‘pra’ não perder; Que faz 3 anos que eu fiz tratamento; Que nesse período eu diminui de usar os anabolizantes; Que foi a minha família que me levou para o psiquiatra, eles queriam que eu me tratasse, né; Que eu melhorasse ‘meu’ ‘psicologicamente’; Que eu usava muito anabolizante, muito, eu ficava muito nervoso, me transformava em outra pessoa; Que eles queriam me ajudar de alguma forma, né, mas, só me ‘atrapalhou’, porque eu perdi muita massa muscular (...); Que na época, eu ‘tava’ no psiquiatra; Que hoje eu acredito que eu não preciso de um psiquiatra e nem de uma médico ‘pra’ resolver a minha vida; Que eu não sou louco não; Que eu não sou drogado, não sou viciado, não sou traficante; Que eu sou atleta, sou fisiculturista (...); Que no esporte é assim, ou você tem saúde, ou você tem o corpo perfeito e eu quero o corpo perfeito (...); Que eu sou atleta e não traficante; Que o rapaz que eu fiquei com dó, ele falou que ‘tava’ com medo de ficar ‘broxa', aí, eu resolvi ajudar; Que ele pediu orientação de como usar o produto que ele tinha comprado; Que eu passei a orientação ‘pra’ ele (...); Que eu nunca ‘fui no’ médico para usar anabolizante, porque os médicos, eles são muito preconceituosos; Que eu não preciso de médico, eu sei mais do que eles (...)” (excerto da sentença p. 769 – Id. 35771474; relatório de mídia de p. 901 – Id. 35771950).

Ouvido em juízo, o informante Antônio Donizeti Costa, pai do apelante, reforçou que o filho faz uso excessivo de anabolizantes e, apesar de já ter se submetido a tratamento psiquiátrico, continua a adquirir os referidos produtos para o consumo pessoal. Destacou ainda que não tem conhecimento de que o réu comercializa tais substâncias, senão veja-se:

(...) Que esse meu filho desde os 10 anos, ele era goleiro ‘puis’ numa ‘escolinha’; Que ele incutiu de ser goleiro, não tinha tamanho, aí, falava: ‘Pai me leva no médico, preciso crescer, eu tenho que ser um goleiro’; Que eu sempre enrolando ele; Que eu falava: ‘Não, filho, calma, você vai crescer com o devido tempo’; Que com quinze anos e ele querendo isso; Que a partir dos 15 anos, ele começou conhecer ‘uns’ coleguinhas na academia, aí, começou a malhar e conheceu essa ‘porcaria’ que ele toma; Que até hoje, tá acabando comigo, esses anabolizantes; Que aí, ele começou a crescer; Que sempre dá esses surtos nele aí; Que ele toma tudo o que vê na frente (...); Que lá em casa, quando eu abro o quarto, tá aquela nojeira; Que a primeira vez foi isso, a segunda vez ‘levamos’ ele no médico (...); Que ele ficou 3 anos e meio, se tratando no psiquiatra (...); Que agora eu coloquei ele nesse campo; Que ele sempre trabalhou comigo, sempre ajudando eu nas empresas; Que trabalha tranquilo, até de repente ele dá um surto, desaparece; Que ele viaja ‘pra’ comprar algumas coisas ‘pra’ loja nossa, né (...); Que quando eu chego, tá ele lá, tomando essas porcarias de novo; Que ele ‘se auto médica, sozinho’; Que ele é doente (...); Que eu já joguei os produtos um monte de vez e jogo (...); Que é sempre assim, eu comprando alguma coisa ‘pra’ ele trabalhar comigo; Que o consumo dele é muito (...); Que o carro é meu e da minha mulher (...); Que ele mora comigo; Que ele tem os filhinhos dele, meus netinhos (...), sempre criei (...); Que eu nunca vi movimentação na minha casa (...); Que eu já vi muita seringa com sangue jogada no banheiro, que ele mesmo aplica nele (...); Que isso é pior que droga (...);Que esses anabolizantes é dele, isso é até pouco pro tanto que ele tem lá (...); Que o que foi apreendido foi pouco; Que teve vez que tinha muito mais (...); Que eu olhei um vidrinho, tinha foto de um cavalo, eu olhei assim, eu não acreditei; Que eu peguei e falei assim: ‘Você tá tomando isso? Tá aplicando isso?’; Que eu vi ele aplicando (...); Que eu já levei ele em psiquiatra várias vezes (...)” (excerto da sentença p. 775 – Id. 35771474; relatório de mídia de p. 899 – Id. 35771950).

Outrossim, a informante Nelma Botelho Costa, mãe do acusado, confirmou em juízo que o filho faz uso descontrolado de anabolizantes e ressaltou que jamais o viu vendendo os produtos, conforme se verifica do trecho do depoimento a seguir reproduzido:

(...) Que o Jocsã faz uso de anabolizantes; Que ele faz o uso há mais de 10 anos; Que eu não presenciei ele vendendo; Que ele toma muito, faz o uso descontrolado; Que ele mora com a família dele, pai a mãe, mulher, os filhos; Que ele mora na minha casa; Que ele trabalha com o pai dele (...) às vezes ele ajuda na loja também; Que tanto é, que ele usava meu carro o COROLLA, tanto é, que ele foi fazer um pequeno favor ‘pra mim’ no dia; Que pegaram ele no meu carro e com a ‘maquininha’ de passar cartão; Que eu uso ‘pra’ passar os trem na loja; Que pegaram tudo pensando que era dele, mas o carro é meu também e a ‘maquininha’ também (...); Que eles moram em casa, quase não tem muita despesa; Que ele compra muito anabolizante, sem necessidade e ainda, acha que é pouco (...); Que nem fumar eu e Antônio não fuma, ‘pra’ dar exemplo ‘pros’ filhos (...); Que a ‘maquininha’ era minha e da Michelly, eu vendo roupa (...); Que a máquina não é dele, é minha e da Michelly (...); Que não existe drogas; Que eu não sei se vende drogas; Que a máquina nunca foi usada nisso de drogas/anabolizantes (...): Que ele nunca usou a máquina (...); Que a TOYOTA HILUX, acho que era do pai dele, antigamente (...)” (excerto da sentença p. 776 – Id. 35771474; relatório de mídia de p. 901 – Id. 35771950).

No mesmo sentido, a informante Michelly Rafaella Silva de Oliveira, esposa do acusado, relatou perante a autoridade judiciária que o marido costuma comprar anabolizantes em grandes quantidades, pois é doente e faz uso desmedido dessas substâncias, as quais carrega consigo diuturnamente, porque sabe que a sua família não aprova a sua conduta:

(...) Que o COROLLA é da mãe do Jocsã; Que a ‘maquininha’ [de cartão] é minha, tá no meu nome registrado: Que como eu sou autônoma, eu acabo ajudando a mãe dele e a gente acaba usando o mesmo carro juntas (...); Que eu tenho a ‘maquininha’ porque quando algum cliente quer alguma coisa e quer passar, eu uso; (...) Que o Jocsã nunca utilizou essa ‘maquininha’ ‘pra’ alguma coisa (...); Que ele nunca usou a minha máquina; Que ele faz uso de anabolizante: Que as nossas brigas é sempre pela mesma coisa; Que eu tenho 13 anos com o Jocsã, meu filho mais velho tem 12 anos, a gente mora até hoje com os pais dele, porque minha vida com ele é uma vida incerta; Que tudo que ele ganha é ‘pro’ vício dele (...); Que eu fico nos pais dele e na casa da minha mãe; Que ele é uma pessoa doente (...): Que a gente fica assim ‘jogado’ (....); Que ‘pra’ mim, ele é uma pessoa doente (...); Que ele dá prioridades ‘pros’ vícios dele (...) é anabolizante, remédio manipulado, ‘pra’ aonde que vai o dinheiro?; Que essas coisas não ‘é’ barata, é ‘caro’ (...); Que ele é uma pessoa tão doente, que quando ele sai de casa, ele pega a ‘sacolinha’ dele e ele anda com os remédios dele; Que é no meu carro, eu tenho um CELTA, no carro da mãe dele, no carro do pai dele, ele anda com a ‘sacolinha’ do lado; Que eu já peguei e joguei esses remédios dele; Que o pai dele, já quebrou esses remédios dele; Que eu já perguntei ‘pra’ ele; ‘você não tem medo não?’; Que ele fala: ‘É meu, eu comprei’ (...); Que o sonho dele é competir (...); Que ele comprou esses remédios e ele comprou ‘pra’ competir (...): Que ele compra esses anabolizantes no ‘Mercado Livre’ (...); Que ele trabalha com o pai dele (...) que o pai paga ele (...); Que ele nunca competiu (...)” (excerto da sentença p. 774 – Id. 35771474; relatório de mídia de p. 900 – Id. 35771950) – negritei.

Igualmente, a testemunha Luciana dos Santos, empregada doméstica que trabalha na residência da família, afirmou em juízo que já presenciou o acusado usando anabolizantes, mas nunca viu ou ouviu dizer que ele vende esse tipo de produto:

(...) Que eu trabalho na casa do Jocsã, há quase 20 anos; Que os donos da casa ‘é’ o senhor Antônio e a dona Nelma: Que eu entrei na época ‘pra’ cuidar deles, porque eles eram ‘de menor‘: Que eu continuo [trabalhando], agora ‘tomo’ conta da casa toda; Que o Jocsã depois que casou, ‘continua’ na mesma casa, mora ele, a mulher e os filhos; Que eu já presenciei ele algumas vezes tomando anabolizante, medicações, né; Que muitas das vezes quando eu ia limpar o quarto, né, eu via os produtos; Que na casa eu não presenciei ele vendendo pra outra pessoa; Que na casa, só a família mesmo; Que eu ‘vi’ ele dizendo que queria competir (...); Que o carro que ele usava era sempre os dos pais, ou da esposa (...): Que quem arca com as despesas dos filhos, é a esposa e os pais dele (...)” (excerto da sentença p. 774 – Id. 35771474; relatório de mídia de p. 900 – Id. 35771950) – destaquei.

A testemunha Otávio Alfredo Sperandio relatou em juízo que era amigo do réu, mas que dele se afastou após perceber que estava viciado em substâncias anabolizantes, pois se tornou uma pessoa arrogante, que tratava as pessoas com desprezo, senão veja-se:

(...) Que eu conheço Jocsã, acerca de uns 8 a 9 anos, por aí; Que nesse tempo eu conheço o Jocsã, eu não presenciei ele vendendo anabolizantes; Que eu sei é o seguinte, ele fazia o uso descriminado, usava muito e um dos motivos de eu me afastar dele é porque ele ‘tava’ mudando muito psicologicamente; Que ele ‘tava’ tratando cada vez mais as pessoas ao redor dele com arrogância e ignorância; Que eu me afastei dele, já tem alguns anos (...); Que ele sempre usou, nunca mediu; Que ele usava muito, muito mesmo; Que o Jocsã disse que ‘tava’ se preparando ‘pra’ um campeonato, ‘tava’ se dedicando muito a esse campeonato e ‘tava‘ levando ao extremo, mais do que ele usava antes (...); Que ele sempre quer ser o primeiro em tudo, quer ser bom em tudo; Que até certo ponto, dá ‘pra’ você controlar os colaterais [efeitos], depois desse ponto, você não consegue mais; Que começa ter problemas sociais, como aconteceu no caso meu e dele (...); Que na minha opinião ao invés dele querer competir, ele devia ir se tratar (...); Que faço o uso de suplementos e de anabolizante; Que quando eu faço, eu peço orientação; Que eu procuro um endocrinologista; Que jamais o Jocsã procurou algum médico; Que ele sempre achou que é auto suficiente e sabe mais que os outros, não precisava de orientação (...): Que o negócio ‘pra’ ele, era tomar, não tinha medida, nada; Que não tinha orientação nada: Que ele tomava do jeito dele; Que quando a família me procurou, eu aceitei, porque eu sei o que ‘tá’ havendo, eu quase cheguei nesse ponto (...) Que quem vive sabe (...); Que eu acho que uma pessoa nessa situação não venderia a ‘droga’ dele (...); Que é uma coisa que não é tão fácil de ‘se’ adquirir (...): Que eu tinha me afastado dele mas pelo o que eu sei, ele tinha ajudado o pai dele, ‘num’ negócio de campo de futebol; Que ele aluga o campo ‘pra’ jogar bola, pelo o que sei por cima; Que eu me afastei mesmo dele nesse sentido; Que quando eu convivia com ele, o pai dele tinha um mercado e ele ajudava o pai dele no mercado (...)” (excerto da sentença p. 773 – Id. 35771474; relatório de mídia de p. 900 – Id. 35771950) – negritei.

Em contrapartida, inquirido em juízo, o investigador de polícia Caio Sérgio Schossler Danielli narrou que a Polícia Civil recebeu denúncias anônimas apontando que Jocsã vendia substâncias anabolizantes entre os frequentadores de academias de Cuiabá/MT, sem autorização e em desacordo com a lei, motivo pelo qual se iniciou uma investigação, que culminou com a sua prisão em flagrante delito:

(...) Que nós tínhamos informações através de denúncias anônimas; Que chegava ‘pra’ gente a informação de que o Jocsã estaria praticando a venda de anabolizantes; Que a informação era de que era anabolizante; Que quando a gente foi fazer a investigação, a gente foi perguntar ‘pros’ pessoal e eles já sabiam, conheciam o Jocsã (...); Que eu sabia onde o Jocsã morava, só que eu não tinha lidado com a situação de pegar ele vendendo, né; Que nesse dia a gente recebeu ordem ‘pra’ ir lá no posto, próximo ao ‘Choppão’ e que ele estaria comercializando anabolizantes nesse posto; Que chegando lá ele ainda não ‘tava’ lá; Que eu e minha parceira ficamos lá esperando ele aparecer e quem ia comprar; Que ele chegando, eu pedi apoio; Que assim que ele chegou, a gente abordou os rapazes; Que abordamos o Jocsã e abordamos o Renato; Que o Renato, já de imediato disse que ele ‘tava’ só comprando o anabolizante e que ele não conhecia o Jocsã (...); Que dito isso, a gente foi ‘pra’ delegacia, levamos os rapazes; Que levamos o Renato, o amigo dele [Douglas] e o Jocsã; Que eu não ‘tava’ no carro com o ‘Jocsã’ quando ele disse, mas ele disse que tinha mais na casa dele; Que no carro dele, a gente pegou ‘STANOZOLAND’ e a gente sabia também, que ele tinha acabado de vender e passado cartão; Que o Renato pode confirmar isso; Que a ‘maquininha’ do cartão, estava dentro do carro e mais drogas naquele ‘frasquinho’ de anabolizante; Que nós visualizamos a hora em que ele entregou os anabolizantes para o Renato (...); Que aí, ele falou que tinha mais na casa dele (...): Que fomos ‘pra’ casa dele e lá tinha mais; Que tinha aqueles (...) hormônio e anabolizantes; Que depois lavramos o flagrante na delegacia; Que as informações eram recentes, questão de semanas e dias; Que as informações diziam que ele entregava anabolizantes; Que a princípio, diziam que ele entregava com uma HILUX; Que depois ‘mudou’ e ‘disse’ que era com o COROLLA; Que depois, eu já vi andando com esse COROLLA (...); Que tinha informações que ele estaria comercializando anabolizantes no posto; Que ele dizia no dia, que era ‘pra’ uso dele; Que as informações diziam o contrário (...); Que ele já vinha sendo investigado, estava na fase de levantamento primário (...); Que ele não chegou a esclarecer como ele adquiria os produtos (...): Que quem estava adquirindo era o Renato; Que segundo os dois [Jocsã e Renato] o Douglas não tinha nada a ver; Que o Renato afirmou que ele estava comprando o anabolizante; Que o Jocsã tinha dito que ia ‘pra’ dar uma ajuda (...): Que era o fornecimento do anabolizante (...); Que no apartamento a gente não fez a apreensão de suplemento alimentar (...); Que depois que abordou o Renato, ele disse que comprou; Que o Jocsã não reagiu à prisão (...); Que ele falou que o produto ‘tava’ dentro do carro dele e perguntando, ele falou que era para o uso dele (...); Que eu não acompanhei ele 24 horas, mas, eu não vi trabalhando (...); Que eu recordo de ter apreendido munições; Que ele disse que era dele; Que a porção de ‘maconha’, acho que era do irmão dele (...)” (excerto da sentença p. 770 – Id. 35771474; relatório de mídia de p. 899 – Id. 35771950).

Os relatos do policial civil foram confirmados pela investigadora de polícia Flávia Cordovez Lopes de Aquino, que auxiliou na abordagem e prisão em flagrante do acusado Jocsã:

(...) Que a gente foi recebendo informações ao longo do tempo (...); Que a gente em específico, recebeu essa informação, de que ele iria ao posto; Que a gente foi no posto, tinha a placa do carro dele; Que a gente ficou esperando lá; Que nesse dia, a gente tinha a informação de que ele ‘tava’ nesse carro, nesse COROLLA e que ele fazia esse tipo de venda; Que ele entregava ‘pra’ pessoa na casa, onde ele combinava (...); Que a gente ficou esperando; Que aí, chegou o carro com a mesma placa e a gente ficou esperando a transação acontecer; Que depois que o Renato pegou o anabolizante, colocou no carro dele, a gente efetuou a abordagem; Que a gente viu um indo conversar no carro do outro, aí, a gente viu o Renato voltando pro carro, foi quando a gente abordou; Que na porta do carro do Renato, ‘tava’ o que ele comprou do Jocsã; Que no carro do Jocsã, tinha bastante anabolizante, tinha ‘maquininha’ de cartão; Que da ‘maquininha’ eu não tinha informação; Que eu sabia que ele fazia a modalidade de delivery, né; Que a ‘maquininha’ eu deduzo que ele usava para a venda, não há como afirmar, né (...); Que ele falou, que o que ‘tava’ lá, era dele (...); Que o menino na hora pagou em dinheiro mesmo, acho que foi R$ 50,00 ou R$ 100,00 (...); Que eu não tinha a informação de que ele vendia drogas sintéticas, só anabolizante mesmo (...); Que alguns rapazes da academia, ‘disse’ que já ‘sabia’ que ele vendia drogas há muitos anos; Que ‘pra’ mim, eu fui conhecer ele investigando (...); Que conhecidos pessoais, falaram que: ‘Nossa, ele vende há tanto tempo e nunca foi preso’ (...); Que a outra equipe foi na casa dele (...); Que o Caio e outros policiais foram na casa dele; Que foi o Caio e outros policiais; Que eu participei só do momento do posto (...); Que lá na casa, tinha mais anabolizantes; Que a munição, ‘tava’ lá na casa; Que o Jocsã assumiu que ‘tava’ vendendo os anabolizantes; Que na hora ali ele não achou que era errado (...); Que com o Renato tinha outro rapaz [Douglas], que ‘tava’ o acompanhando (...); Que ele falou que era empresário; Que ele tinha mandado de prisão por tráfico (...)” (excerto da sentença p. 771 – Id. 35771474; relatório de mídia de p. 899 – Id. 35771950).

Por oportuno, ressalto que, conforme farta jurisprudência dos tribunais pátrios, as declarações de policiais são meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando se mostram seguras, uniformes e estão em harmonia com os demais elementos probatórios jungidos aos autos.

A testemunha Renato de Azevedo Junior confirmou em juízo que adquiriu um frasco da substância Stanazolol com o acusado Jocsã, pessoa indicada por conhecidos da academia que frequenta, e, quando se preparava para efetuar o pagamento, foi surpreendido pela Polícia Civil:

(...) Que a única coisa que eu entrei em contato com ele, foi sobre essa substância; Que agora sobre a munição, do armamento e se foi encontrado algo a mais no carro dele, eu não sei; Que eu sei que ele me forneceu; Que a substância era ‘STALONOZOL’; Que foi nesse dia mesmo, nós fizemos contato por telefone; Que era minha primeira vez; Que eu fiquei sabendo na academia, o pessoal que me passou (...); Que eu não conheço o Jocsã; Que dentro da academia, que ‘falou’ ‘pra mim’; Que o cara da academia falou ‘pra mim’: ‘Ó, o que você quer, esse cara aqui tem’; Que falou isso ‘pra mim’; Que aí, eu entrei em contato com ele e combinei o lugar; Que aí, foi lá e aconteceu o que aconteceu; Que eu comprei era um ‘vidrinho’ pequeno; Que eu na verdade, nem cheguei a comprar, né; Que eu ia fazer o uso; Que eu ia comprar ‘pro’ meu uso mesmo; Que assim que ele entregou, eu guardei no meu carro e aí, a polícia chegou; Que eu até achei que era um assalto, porque eu não sabia de nada e até fiquei assustado, porque eu ‘tava’ conversando com ele pela janela do carro; Que ele ‘tava’ pelo lado de dentro do carro e eu ‘tava’ pela janela; Que a gente ‘tava’ conversando e a polícia chegou; Que ele parou o carro eu desci, encostei na janela dele e comecei a conversar (...); Que foi eu e o outro menino que ‘tava‘ comigo também, o Douglas; Que o Douglas ‘tava‘ comigo; Que ele não ‘tava’ adquirindo, ele só ‘tava’ comigo acompanhando; Que o Douglas não tem nada a ver; Que era a minha primeira vez; Que eu não conheço ele; Que eu nunca ouvi nem falar dele: Que eu não cheguei nem a comprar na verdade: Que eu não cheguei a nem concluir a compra (...): Que eu perguntei ‘pra’ ele: ‘Cara, como que toma?’; Que ele falou bem assim: ‘Cara, toma uma ou duas vezes na semana’ (...); Que eu tinha perguntado ‘pra’ ele, em relação à libido, não chega a ser ‘broxa‘ (...); Que eu já sabia o que eu ia comprar; Que a orientação que eu pedi ‘pra’ ele era os dias que eu ia tomar da semana; Que foi a única coisa que eu perguntei (...); Que eu não cheguei a pagar nem nada porque a polícia chegou (...); Que eu não ia pagar no dinheiro, eu ia pagar no cartão (...); Que o valor combinado era R$ 100,00 (...); Que o produto ‘tava’ comigo, dentro do meu carro (...); Que o produto ‘tava’ dentro do meu carro, exatamente do lado da porta do motorista; Que eu não cheguei a pagar (...); Que a gente ‘tava‘ conversando, ele já tinha me passado o produto, eu já tinha colocado dentro do meu carro e voltei ‘pra’ conversar com ele (...); Que o produto que ‘tava’ no meu carro era dele (...) eu ia pagar, tanto que quando a polícia chegou, eu ‘tava’ com a minha carteira e o cartão na mão (...) Que eu também fui prejudicado (...): Que ele [Jocsã] achou que eu tinha armado ‘pra’ ele, ‘pra’ prejudicar ele, ele veio falar isso ‘pra mim’ e eu falei: ‘Cara eu não fiz isso’ (...): Que eu ‘tava’ ciente do que eu ‘tava’ fazendo e do que eu ‘tava’ comprando, eu sei que era errado (...); Que parecia que ele achou que eu armei com a polícia ‘pra’ pegar ele, mas não foi isso (...): Que eu já treinei em muitas academias, mas nunca tinha ouvido falar dele não (...); Que o anabolizante era ‘pra’ fazer o uso mesmo: Que meu objetivo era o ganho de massa; Que ninguém me indicou qual anabolizante usar; Que fui eu quem pesquisei qual que aumentava a massa [muscular] (...); Que eu não perguntei ‘pra’ ninguém onde compraria; Que a gente ‘tava‘ conversando e aí eu peguei e falei que eu tinha interesse de fazer o uso, aí, a pessoa me falou o nome dele, não falou nada, só falou: ‘Pega o telefone dele aí, conversa com esse cara, pode ser que ele tenha o que você tá precisando’ (...); Que aí, depois de uns dias, eu entrei em contato ‘pra’ ele; Que eu peguei e liguei ‘pra’ ele e falei: ‘Olha, eu preciso de ‘STALON’ você tem?’; Que aí, ele pegou e falou: ‘Tenho’; Que aí, eu perguntei o valor, essas coisas (...): Que aí, ele falou: ‘Você tá aonde?’; Que aí, eu falei: ‘Olha eu tô aqui na Carmindo de Campos’; Que aí ele falou assim: ‘A não, eu tô aqui perto do Choppão’ – aí eu falei: ‘Não tem problema, eu vou ao encontro ‘de você’ (...); Que eu encontrei com ele no posto; Que eu recebi o anabolizante, guardei no veículo e ia pagar no cartão (...)” (excerto da sentença p. 771 – Id. 35771474; relatório de mídia de p. 900 – Id. 35771950).

Da mesma forma, a testemunha Douglas da Silva afirmou perante a autoridade judiciária que estava com o Renato de Azevedo Junior e viu quando o acusado Jocsã lhe entregou algo, esclarecendo que posteriormente o próprio Renato lhe disse que se tratava de anabolizante:

(...) Que eu ‘tava’ com o Renato só na hora do ocorrido; Que no dia do ocorrido eu saí com o Renato; Que a gente saiu ‘pra’ ir ‘no’ centro e de lá, encostou ali; Que eu fiquei no carro; Que eu só ‘tava’ acompanhando o Renato; Que eu vi os dois só conversando; Que ele [Jocsã] ‘tava’ no carro, aí, o Renato desceu do carro e começou a conversar com ele; Que eu fiquei dentro do carro por ‘uns’ minutos; Que aí, eu desci, encostei no carro, e fiquei ali, aguardando o Renato conversar com ele; Que eu não sei o que eles conversaram, eu não cheguei nem perto; Que um momento, que eu vi na hora lá, eles ‘tava‘ até conversando sobre carro, porque ele tem COROLLA e o Renato também tem um COROLLA (...); Que eu vi na hora que o Renato pegou alguma coisa com o Jocsã (...); Que eu não sabia o que era, como eu disse, eu não ‘tava’ perto; Que eu vi na hora que o Renato pegou alguma coisa e colocou no carro, foi bem na hora que a polícia chegou; Que até depois, os policiais tiraram do carro do Renato também; Que eu não cheguei a ver a substância (...); Que eu nem sabia na hora o que era; Que o Renato só me chamou e como eu tinha interesse de ir no ‘Shopping dos Camelô’, ele me chamou e eu falei: ‘Então bora’ (...); Que na volta, ele parou lá e falou: ‘Espera aí, ‘rapidão’; Que aí, ele parou, eu desci e fiquei lá aguardando ele (...): Que eu dei o depoimento em fase policial falando que o Renato pagou R$ 100,00 no anabolizante e o resto desses detalhes, eu disse, porque depois o Renato me explicou o que era (...); Que eu fiquei numa cela com o Renato e aí, eu perguntei o que aconteceu e ele me explicou (,..); Que eu não cheguei a ver o Renato pagando (...); Que eu não fiquei perto ouvindo o que eles estavam conversando (...) eu saí de perto e fiquei mexendo no meu celular (...); Que o Renato não me falou o que ia fazer no local; Que o Renato me buscou na minha casa; Que ele me chamou pra ir no centro com ele, lá no posto perto da ‘UNIC’; Que aí, como eu já tinha interesse de ir no centro, eu peguei e fui e perguntei se tinha como a gente passar no ‘Shopping dos Camelô’ (...); Que de lá, a gente parou nesse posto perto do ‘Choppão’; Que eu não cheguei a ver o que era que ele tinha comprado (...)” (excerto da sentença p. 771 – Id. 35771474; relatório de mídia de p. 900 – Id. 35771950).

Do cotejo da prova colhida durante a fase instrutória, verifico que existia uma investigação prévia para averiguar notícias de que o apelante Jocsã seria fornecedor de anabolizantes em academias da cidade de Cuiabá/MT e, durante as diligências policiais, ele foi flagrado no momento em que comercializava o produto, o que foi confirmado em juízo pelos investigadores de polícia e pelas testemunhas Renato e Douglas, de modo que não há dúvidas da traficância.

Por outro lado, conquanto o apelante Jocsã sustente que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo pessoal, trazendo aos autos testemunhas que confirmam ser ele usuário compulsivo de anabolizantes, a sua condição de usuário não basta para a desclassificação da conduta, sobretudo porque não anula ou impossibilita a traficância.

Assim, diante do arcabouço probatório descrito, especialmente as circunstâncias em que ocorreram a prisão, a quantidade de substâncias localizadas em posse do réu e as suas condições pessoais (reincidente específico), fica nítida a finalidade mercantil das drogas apreendidas, de modo que se revela inviável a desclassificação da conduta atribuída ao recorrente para aquela prevista no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.

No que se refere ao crime de posse irregular de munição de uso permitido, a defesa postulou a absolvição do recorrente, aduzindo a falta de provas suficientes da autoria delitiva.

No interrogatório judicial, o acusado Jocsã revelou que as munições localizadas em sua residência pertenciam ao seu pai, as quais teriam sido adquiridas quando a família possuía um supermercado, posto que foram várias vezes assaltados:

(...); Que essas ‘munição’ era do meu pai, na época que ele tinha supermercado, foi porque ele foi assaltado várias vezes; Que ele [Pai] resolveu comprar essa arma, aí, vendeu; Que depois jogou fora se não me engano (...); Que ficou essa munição lá, mas era dele; Que eu não sei o porquê quando ele [Pai] jogou a arma fora, não jogou a munição (...)” (excerto da sentença p. 775 – Id. 35771474; relatório de mídia de p. 899 – Id. 35771950).

A versão sustentada pelo réu foi confirmada em juízo por Antônio Donizeti Costa, o qual admitiu que, no ano de 2013, contratou um segurança para fazer a guarda do estabelecimento comercial que possuía a época, ocasião em que adquiriu as referidas munições, senão veja-se:

“(...) Que eu comprei um mercado ‘pra mim’ e ‘pra’ ele, aí, começaram a assaltar o mercado (...); Que eu resolvi contratar um ‘segurancinha’ (...); Que aí, nisso, ele pegou, virou ‘pra mim’ e falou: ‘O senhor tem arma? Que aí, eu falei: ‘Não, nunca tive’; Que ele falou: ‘O senhor tem que comprar uma arma, eu tenho essas ‘munição’ ‘pro’ senhor’; Que essas ‘munição’ são minhas (...); Que eu comprei em 2013 (.,.); Que eu comprei munição, arma não (...); Que eu não sei o porquê ‘cargas d’águas’ ‘tava’ lá essas ‘munição’, mas são minhas (...); Que as ‘munição’ não ‘é’ dele, é minha (...); Que eu ‘tava’ com as ‘munição’ porque eu ia comprar a arma; Que esse rapaz que era meu segurança, ficou 3 meses comigo, falou: ‘Toma essas munições senhor Antônio, que a arma você tem que ter’ (...)” (excerto da sentença p. 775 – Id. 35771474; relatório de mídia de p. 899 – Id. 35771950).

Além disso, o auto de exibição e apreensão de pp. 55-56 (Id. 35769495) e o boletim de ocorrência de pp. 29-35 (Id. 35769486) não detalham o local exato da residência em que as munições foram encontradas, circunstância que poderia indicar com maior precisão a quem efetivamente pertenciam.

Desta feita, da análise minuciosa da prova produzida durante a instrução processual, não é possível concluir de forma contundente que o apelante Jocsã guardava e mantinha sob sua guarda munições de uso permitido, condição que inviabiliza a condenação em observância ao princípio do in dubio pro reo.

Com efeito, determina o art. 156 do CPP que o ônus da prova deve recair sobre a acusação, de sorte a ensejar a improcedência da denúncia caso a pretensa condenação não venha acompanhada do conjunto probatório suficiente a auxiliar o julgador na busca pela verdade dos fatos.

De tal modo, não é possível a manutenção da condenação do acusado Jocsã quanto ao crime de posse irregular de munições de uso permitido (art. 12, caput, Lei n. 10.826/03), na forma deduzida na sentença, porque não há elementos probatórios incisivos no sentido de que o material bélico apreendido na residência era de sua propriedade, de modo que o recurso merece provimento neste ponto.

Mantida a condenação quanto ao crime de tráfico de drogas, a defesa postulou a redução da sanção basilar para o mínimo legal, considerando as circunstâncias pessoais favoráveis do acusado Jocsã.

Perlustrando a sentença recorrida, observo que a pena-base foi fixada em 1 ano acima do mínimo legal, haja vista a quantidade e variedade de substâncias anabolizantes apreendidas em posse do agente, patamar que se mostra proporcional à hipótese, notadamente por ser fator preponderante na fixação da pena (art. 42 da Lei de Drogas), de modo que conservo a reprimenda em 6 anos de reclusão.

Na segunda fase, em decorrência da reincidência específica do apelante Jocsã, a magistrada singular agravou a pena no equivalente a 1/6, patamar que se revela proporcional e razoável, motivo pelo qual mantenho a sanção provisória em 7 anos de reclusão.

Na terceira etapa dosimétrica, não obstante a defesa tenha requerido a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/06), tratando-se de réu reincidente em crime doloso, inviável a sua aplicação, por isso mantenho a reprimenda em 7 anos de reclusão de reclusão.

Por fim, considerando que o delito foi praticado nas dependências de local de trabalho coletivo, deve ser mantida a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, a qual nem sequer foi impugnada pela defesa, de modo que mantenho a reprimenda final de 8 anos e 2 meses de reclusão.

Não obstante os argumentos despendidos pela defesa, inviável o acolhimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois não se encontram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, seja porque a sanção fixada ultrapassou 4 anos de reclusão, como em razão da reincidência do réu.

Da mesma forma, deve ser mantido o regime inicial fechado, haja vista o quantum de pena aplicada e por se tratar de réu reincidente em crime doloso, conforme disposição contida no art. 33, § 2º, do Código Penal.

Aplicados os mesmos critérios promovidos na fixação da pena privativa de liberdade, conservo a pena pecuniária em 810 dias-multa, no valor unitário mínimo.

A defesa requereu ainda a restituição do veículo Toyota/Corolla, cor branca, placa QBN-9312/MT, ano 2015/2016, sustentando que pertence a Nelma Botelho Costa, genitora do acusado, que não foi adquirido de forma ilícita e que era usado esporadicamente pelo réu.

Ressalta que o automóvel foi financiado e que as parcelas são arcadas pela proprietária, que é pessoa com deficiência e dele se utiliza para trabalhar, buscar os netos na escola e para outros fins pessoais, destacando que apenas cedeu o veículo para o filho ir à academia treinar para o campeonato de fisiculturismo, não possuindo ciência de qualquer conduta delituosa por ele perpetrada.

De modo a corroborar a origem lícita do bem, verifico que a defesa anexou o certificado de registro do veículo e os boletos referentes ao financiamento do bem, demonstrando que a última parcela está programada para o dia 25.1.2022.

Além disso, os informantes Antônio Donizeti Costa e Michely Rafaella Silva de Oliveira e a testemunha Luciana dos Santos confirmaram em juízo que o veículo apreendido era utilizado pela proprietária para fins laborativos e por toda a família, não apenas pelo apelante Jocsã (relatório de mídia de pp. 899-901 – Id. 35771950).

Dessa forma, entendo que a utilização isolada do referido automóvel na atividade delituosa não é suficiente para autorizar o seu confisco, mormente no caso em que não há qualquer elemento de prova a denotar que tenha sido adquirido com produto de crime. Além disso, não se pode admitir que as consequências da conduta criminosa afetem o patrimônio de terceiros de boa-fé, na hipótese, a mãe do acusado, que apenas cedia o automóvel esporadicamente para o filho se deslocar pela cidade.

Nesse sentido:

Esta Corte tem entendido necessária a demonstração de que o bem apreendido fosse utilizado habitualmente ou tivesse sido preparado especificamente para a prática do tráfico de entorpecentes, para que se possa declarar o perdimento do bem relacionado a tal delito. Precedentes: AgRg no REsp 1185761/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 30/10/2014; AgRg no AREsp 175.758/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012 e AgRg no REsp 1053519/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/08/2011. 4. Se, por um lado, o art. 118 do Código de Processo Penal veda a restituição de coisas apreendidas em ações/inquéritos penais antes do trânsito em julgado da sentença, por outro lado, ele também ressalva que tais coisas devem ser mantidas em poder do Juízo “enquanto interessarem ao processo”. Precedente. 5. Não havendo provas contundentes de que os bens apreendidos tenham sido adquiridos com produto do crime, nem dúvidas da propriedade do bem, a ausência de provas de que o veículo de propriedade da impetrante tivesse sido utilizado em ocasião anterior para a prática do tráfico de drogas, ou de que tivesse sido especialmente preparado para tal finalidade autoriza a liberação do veículo apreendido” (STJ – RMS n. 50630/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 1º.8.2016) – destaquei.

Logo, impõe-se a reforma da sentença para que seja afastado o perdimento do automóvel Toyota/Corolla, cor branca, placa QBN-9312/MT, ano 2015/2016, ante a comprovação da sua origem lícita e a insuficiência de provas acerca de sua utilização habitual pelo acusado para a venda de entorpecentes.

Por fim, a defesa postulou a concessão de justiça gratuita, com a finalidade de excluir a condenação ao pagamento das custas e despesas processuais, considerando a condição de hipossuficiência econômica do réu.

Não obstante os argumentos trazidos nas razões recursais, não há falar em isenção das custas judiciais, porquanto o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas.

No entanto, “[...] é possível a suspensão da exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 anos, [...], devendo a situação econômica do condenado ser aferida pelo Juízo das Execuções [...]” (STJ, HC n. 224.414/MG – Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 2.10.2012).

Portanto, embora possível o sobrestamento da execução das custas processuais imputadas ao condenado considerado pobre, na forma da lei, a avaliação quanto ao cabimento da benesse deve ocorrer na fase de execução (CPC, art. 98, § 3º), razão pela qual o pleito não merece provimento.

Pelo exposto, conheço da apelação interposta e, no mérito, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, dou-lhe parcial provimento para absolver o acusado Jocsã Botelho Costa quanto ao crime de posse irregular de munições de uso permitido (art. 12, caput, Lei n. 10.826/03), bem como para afastar o perdimento do veículo Toyota/Corolla, placa QBN-9312/MT, ano 2015/2016, cor branca, Chassi 9BRBD3HE8G0260051, o qual deverá ser restituído à proprietária Nelma Botelho Costa, porém, mantenho a condenação à pena privativa de liberdade de 8 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e o pagamento de 810 dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, Lei n. 11.343/06).

Remeta-se cópia da presente ação penal ao Ministério Público de primeira instância para as providências cabíveis quanto à eventual prática criminosa perpetrada por Antônio Donizeti Costa.

É como voto.


Data da sessão: Cuiabá-MT, 16/09/2020

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